Prisões preventivas X Devido processo legal

DEVIDO PROCESSO

"Nada pode justificar" preventivas de longa duração, diz Celso de Mello

Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de segregação cautelar do acusado, considerada a excepcionalidade da prisão processual, mesmo que se trate de crime hediondo”, afirma o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal. Com esse argumento, ele mandou soltar uma mulher acusada de homicídio qualificado, presa em 2013 e pronunciada em 2014, mas ainda “sequer julgada pelo tribunal do júri”
.

Alongar preventiva sem justificativa atenta contra princípio constitucional da dignidade humana, afirma Celso de Mello.

O ministro concedeu o Habeas Corpus nesta segunda-feira (22/5) por entender que ficou configurado “excesso de prazo” numa preventiva que já dura quatro anos. Prisões processuais, diz Celso, não podem ter duração indeterminada “sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal, em tudo incompatível com o modelo constitucional do Estado Democrático de Direito”.

A decisão é mais uma crítica às prisões provisórias por parte do Supremo. Não é um posicionamento novo por parte do ministro e nem uma prática nova por parte dos entes estatais – 44% dos quase 700 mil presos do Brasil ainda não têm condenação, segundo dados do Ministério da Justiça.

Mas as críticas, especialmente por parte do decano do STF, têm se intensificado. No despacho desta sexta, Celso escreveu que “a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém, como sucede na espécie, ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial”.

O ministro discute ainda o fato de não haver regra sobre a duração das prisões processuais no Brasil. Mas a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, diz, no item 5 do artigo 7º, que toda pessoa presa “deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade”.

Portanto, analisa o ministro, a alternativa à prisão processual alongada sem justificativa é a liberdade. “Isso significa, portanto, que o excesso de prazo, analisado na perspectiva dos efeitos lesivos que dele emanam – notadamente daqueles que afetam, de maneira grave, a posição jurídica de quem se acha cautelarmente privado de sua liberdade –, traduz, na concreção de seu alcance, situação configuradora de injusta restrição à garantia constitucional do due process of Law [devido processo legal].”

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2017.

Blindada a delação da JBS é ilegal e inconstitucional

Por Pedro Canário

A delação premiada dos donos do Grupo J&F chamou atenção de advogados pela eficiência. Os irmãos Joesley e Wesley Batista, donos da empresa, confessaram à Procuradoria-Geral da República terem pagado cerca de R$ 600 milhões como suborno a mais de 1,8 mil pessoas para facilitar os negócios de suas empresas. Mas, como resolveram delatar outros envolvidos e pagar multa de R$ 110 milhões cada um, receberam da PGR a garantia de que não serão mais denunciados, seus processos serão perdoados e ainda garantiram a permissão de morar fora do Brasil.

Fachin não viu ilegalidades e nem inconstitucionalidades nos termos da delação da JBS.
^{Rosinei Coutinho/SCO/STF}

O acordo foi homologado pelo ministro Luiz Edson Fachin, relator dos processos no Supremo Tribunal Federal, e não há muitas saídas jurídicas para questionar seus termos – a jurisprudência do STF define que terceiros, ainda que acusados por delatores, não têm interesse processual para questionar cláusulas de acordos de delação. Mas criminalistas ouvidos pela ConJur acreditam que os envolvidos se aproveitaram da falta de previsões legais concretas para assinar uma delação desproporcional.

De acordo com a cláusula 4ª do acordo, com a entrega de informações pelos irmãos, a PGR oferece a eles “o benefício legal do não oferecimento de denúncia”. O parágrafo único dessa cláusula diz que, “no caso de existirem investigação criminal e/ou denúncias já oferecidas” em outras instâncias, o benefício dado aos delatores será, “no caso das investigações, a imunidade”, e, no caso de denúncias já oferecidas, “o perdão judicial”.

A cláusula 10 é que permite que eles morem fora do Brasil. A proposta original da dupla era que o acordo dissesse expressamente que a PGR não se oporia a que os delatores fixassem residência em outro país. A PGR sugeriu mudar a redação desse trecho para dizer que o Ministério Público Federal providenciará quaisquer medidas de segurança exigidas pelos delatores, suas famílias e seus defensores. E já foi divulgado para a TV Globo que os irmãos
vêm sofrendo ameaças por causa do que contaram à Justiça.

O problema está na adequação da realidade à norma. A Lei das Organizações Criminosas, que sistematizou a delação premiada no Brasil, só prevê o não oferecimento de denúncia em dois casos: se o delator em questão for o primeiro a fazer o acordo e se ele não for o líder da organização criminosa, conforme dizem os dois incisos do parágrafo 4º do artigo 4º da lei.

Ineditismo dos fatos levados por delatores à PGR justifica perdão judicial, afirma Janot.
^{Jefferson Rudy/Agência Senado}

No pedido de homologação do acordo enviado a Fachin, o procurador-geral, Rodrigo Janot, afirma que, “em razão do ineditismo” dos fatos descritos pelos delatores, “a premiação pactuada entre as partes signatárias dos acordos foi o não oferecimento de denúncia em face dos colaboradores”.

Fachin não entrou em grandes discussões jurídicas na análise do pedido de homologação. Apenas disse que a jurisprudência do Supremo é a de que, nessa fase, o Judiciário não faz qualquer juízo sobre o conteúdo dos depoimentos, apenas analisa a legalidade e a voluntariedade do acordo. “Não depreendo contrariedade com o Texto Constitucional e com as leis processuais penais”, escreveu o ministro.

Mesa de negociação
Para o advogado Luís Henrique Machado, doutorando em Direito Penal na Universidade Humboldt de Berlim, o problema do acordo está na negociação. “Além de ilegal, o acordo é inconstitucional.”

No pedido de homologação, Janot afirma que a delação dos irmãos batista é inédita porque trouxe elementos de crimes que ainda estavam para ser cometidos e revelou fatos ainda desconhecidos pelos investigadores. O grande trunfo do pedido é o fato de Joesley já ter aparecido para negociar com diversas provas em mãos, envolvendo inclusive o presidente Michel Temer.

“A negociação de um acordo de delação não envolve apenas o tamanho dos crimes relevados e nem o tanto que colaboraram. Uma parte muito importante da análise é o envolvimento dos delatores na empreitada criminosa. E no caso da JBS, sem a participação dos irmãos Batista, o crime não teria acontecido”, diz o advogado.

Machado explica que a lei prevê o perdão judicial a quem não for o chefe da organização justamente para que o delator possa entregar o “tubarão”. No caso da JBS, os tubarões nadaram livres e os peixes pequenos ficaram na rede: enquanto os donos da empresa receberam a garantia do não oferecimento de denúncia, os executivos que participaram do acordo tiveram de se satisfazer com a garantia de que só ficarão presos por no máximo quatro anos.

Segundo Machado, o MPF levou em consideração apenas o nível da colaboração. “É uma visão equivocada. Se o envolvimento do delator é decisivo para o sucesso da atividade delituosa, ele não deve ter o benefício do perdão judicial, sob pena de gerar impunidade e infringir o princípio da isonomia”, diz Machado.

A falta de isonomia, diz ele, está no fato de diversas outras pessoas serem implicadas pelos mesmos fatos que os delatores. Mas somente os acusados serem punidos. O acusador, réu confesso, não. “O lógico é que o chefe da organização tenha uma pena mais alta do quem está lá embaixo na organização.”

Chefes e colaboradores
É difícil avaliar a posição de Joesley e Wesley dentro da organização criminosa descrita pelo Ministério Público Federal, avalia o criminalista Daniel Bialski. Desde as primeiras apurações da “lava jato”, em Curitiba, a tese era de que o esquema não tinha organização vertical, mas eram núcleos organizados de maneira horizontal sem hierarquia entre si.

No caso da JBS, Joesley se diz vítima de extorsão por parte de políticos, partidos e funcionários do Poder Executivo. A PGR usa a mesma argumentação para pedir a abertura de inquéritos: organizações criminosas foram montadas por políticos e dirigentes partidários para extorquir empresários e manter um esquema de propina e caixa dois que alimenta suas campanhas em funcionamento.

Machado acredita que isso só reforça o argumento contrário ao perdão judicial. Se as organizações são horizontais e não havia hierarquia entre elas, analisa o advogado, “por que o núcleo empresarial terá perdão e o núcleo político, por exemplo, não?”

Essas incongruências violam os princípios da isonomia e da proporcionalidade, acredita Luís Henrique Machado.

“Mas Joesley não é o senhor da verdade”, diz Bialski. “Ele é um oportunista que se aproveitou dessa argumentação para implicar o presidente da República e outros políticos influentes.”

O criminalista aponta alguns indícios de que os empresários tinham interesses nas delações. O primeiro deles, diz, é a grande compra de dólares feita pelo Grupo J&F horas antes de trechos da delação ser divulgado pelo jornal O Globo. Outro, o fato de um dos procuradores da República que trabalhava em inquérito instaurado contra a JBS ter se demitido do MPF para integrar o escritório que negociou a delação. A gravação da conversa de Temer com Joesley aconteceu um dia depois da demissão do procurador.

Para Bialski, o MP “ficou deslumbrado” com os fatos narrados por Joesley envolvendo um candidato a presidente o próprio presidente da República. “Talvez por isso não tenha feito uma análise mais minuciosa sobre os elementos levados pelos delatores.”

Únicos perdoados
Embora o perdão judicial tenha sido homologado pelo ministro Fachin, não é medida popular na operação “lava jato”. Os delatores cujos processos correm em primeira instância tentaram ser perdoados em troca das informações que revelaram, mas nenhum deles conseguiu.

Todos tiveram o pedido negado pelo juiz Sergio Fernando Moro porque “não cometeram atos no céu”. Para o magistrado, o que deve contar na análise da concessão do perdão é a “gravidade em concreto dos crimes” e “a elevada reprovabilidade das condutas”.

Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2017.

CNJ define temas de pesquisa para diagnóstico do Judiciário

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) definiu os temas da 3ª edição da série Justiça Pesquisa para um diagnóstico qualificado sobre a situação do  poder judiciário no Brasil. A  superlotação de presídios e a transparência do Poder Judiciário são alguns dos pontos pesquisados. Os dados deverão subsidiar o CNJ na elaboração de políticas públicas e diretrizes nacionais para o Judiciário.

A medida está em conformidade com a missão do CNJ, de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional no país. Leia, abaixo, os campos temáticos que já foram definidos. 

Poder Judiciário e superpopulação prisional: o colapso do sistema de justiça criminal e a cultura do encarceramento. Nessa área, a proposta deve tomar o diagnóstico do sistema prisional como um ponto de partida para investigar, com metodologias de pesquisas empíricas, problemas, entraves e gargalos institucionais que afetam o Poder Judiciário, propondo alternativas possíveis aos seus modos de funcionamento e pontos de ineficiência identificados.

Transparência no Poder Judiciário

Os Tribunais de Justiça e o dever de prestação de contas. A pesquisa deve investigar o nível de adesão e cumprimento dos órgãos do Poder Judiciário à Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527), identificando quais as informações que estão disponíveis ao público e possíveis correlações entre as que se referem à prestação jurisdicional propriamente dita e as que se referem à gestão administrativa dos Tribunais.

Execução Fiscal

O impacto de formas pré-processuais de recuperação do crédito tributário e a efetividade dos mecanismos eletrônicos de constrição patrimonial.A proposta de pesquisa a ser apresentada deve adotar a criticidade da execução fiscal nos dados de litigiosidade e taxa de congestionamento do Poder Judiciário como um pressuposto para a indagação de práticas de gestão dos processos que geram ou tem o potencial de gerar a alteração do estado de coisas já suficientemente documentado na literatura técnica.

Modelos alternativos de gestão de processos e celeridade processual

A política de especialização de competências, a unificação de serventias e a melhoria da prestação jurisdicional no Brasil. Essa pesquisa deve necessariamente mapear inciativas de melhoria da gestão cartorária, especialmente a especialização de competências e a unificação de serventias, e apresentar instrumentos de análise da eficiência de tais práticas para a redução do tempo de tramitação processual. 

O Poder Judiciário brasileiro e o combate ao trabalho escravo e ao tráfico de pessoas.

A proposta dessa pesquisa deve fornecer um panorama detalhado a respeito das demandas que envolvem o trabalho escravo e o tráfico de pessoas no Brasil, de modo que interessa saber não somente a quantidade de processos a respeito dos assuntos existente, mas onde tramitam, qual seu tempo médio de duração, o perfil das partes envolvidas e outras questões que auxiliem na produção de um diagnóstico aprofundado do tema.

Quem pode participar

Poderão concorrer no Edital de Convocação Pública e de Seleção instituições de ensino superior, públicas ou privadas, e demais entidades incumbidas, regimental ou estatutariamente, de atividades de ensino e/ou de pesquisa, desde que sem fins lucrativos. É proibida a participação de pessoas jurídicas de direito privado que desempenhem finalidade lucrativa. 

O edital ainda não tem data marcada para ser publicado, mas já foi definido o tempo de vigência do contrato com as instituições selecionadas: será de até oito meses, contados a partir da assinatura. 

Edições anteriores

Na última edição do Justiça Pesquisa, as pesquisas selecionadas tinham como foco temas ligados à violência contra a mulher; Justiça Restaurativa; Processo Judicial Eletrônico (PJe); Maiores Litigantes da Justiça e Audiências de Custódia. A previsão de término e entrega dos materiais é para este ano. O resultado dessas pesquisas é publicado pelo CNJ e disponibilizado ao público no portal do conselho.

As instituições selecionadas na 2ª edição do Justiça Pesquisa, e que estão elaborando os estudos, foram Fundação Getúlio Vargas (FGV); Universidade Católica de Pernambuco (Unicap); Fundação José Arthur Boiteux, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ) e Organização Não Governamental (ONG) Fórum Brasileiro de Segurança Pública.

A primeira edição do projeto ocorreu em 2012, com temas escolhidos a partir de dois eixos temáticos: Direitos e Garantias Fundamentais e o eixo Políticas Públicas do Poder Judiciário. Na época, 10 projetos de pesquisas foram selecionados. Dentre os temas pesquisados, estão: tempo médio dos processos relacionados à adoção no Brasil; judicialização do direito à saúde no Brasil e Lei Maria da Penha e a efetividade da prestação jurisdicional. As pesquisas estão disponibilizadas no site do CNJ.  

Regina Bandeira

Agência CNJ de Notícias 

A autofagia da Lava Jato

A autofagia da operação "lava jato" e de seus executores

Autofagia, segundo o Novo Dicionário Aurélio, 4ª edição, página 232, é a nutrição ou sustento de um organismo à custa de sua própria substância; em sentido figurado, o ato de consumir-se ou devorar-se.

Exemplo clássico de autofagia política foi a Revolução Francesa. Instituída sobre o lema que até hoje consta do ideário dos modernos Estados de Direito Democráticos — Liberdade, Igualdade, Fraternidade — e com o objetivo de derrubar a monarquia absolutista francesa, tornou-se um símbolo do despotismo, levando ao cadafalso cerca de 2,8 mil pessoas.

Entre os nobres, que constituíram a maioria dos executados, destaca-se o caso da rainha Maria Antonieta. Chamada de “a austríaca” pelos franceses, que a odiavam mais que ao próprio Luis XVI, era menor de idade quando deixou seu país para com ele se casar. Diz a história, ou a lenda, que quando a população faminta aglomerou-se nos portões do Palácio de Versailles, onde a família real se refugiara, ao saber que faltavam pães, ela teria dito: “então, deem brioches”. Apesar de sua ingenuidade e despreparo, portou-se com invulgar dignidade durante seu processo: na prisão, nas sessões do julgamento quando foi falsamente acusada de incesto com o filho, ao ser conduzida ao cadafalso numa carroça e ao subir a este. A tal ponto que a multidão, que costumava festejar freneticamente as execuções, manteve-se, pela primeira vez, em absoluto e respeitoso silêncio.

Danton, um dos líderes da Revolução, no seu início disse: “Sejamos terríveis para que o povo não precise sê-lo”. Mas depois, ao ser condenado à morte, indagou: “O que fazer para que os oprimidos de ontem não se tornem os opressores de hoje?”

Robespierre, o mais sádico dos revolucionários e um dos últimos a ser levado à guilhotina, antes de sua execução tentou por duas vezes o suicídio.

A desmoralização final da Revolução Francesa ocorreu quando foi instituída a chamada pelo povo de “La Grande Peur” (O Grande Pavor), onde os processos não podiam durar mais do que três dias e só havia duas decisões possíveis: absolvição ou condenação à morte. Em um trágico processo autofágico, a Revolução acabou por devorar-se, extinguindo-se poucos anos depois.                   

No Brasil de hoje, vivemos uma outra “revolução”. Justamente indignada com a endêmica e generalizada corrupção política e empresarial, a população foi às ruas, aplaudindo a "lava jato" e o juiz de Curitiba. Empresários de renome e políticos foram e são conduzidos coercitivamente para depor, ou presos temporária ou preventivamente, sob aplauso geral, inclusive da mídia.  

Nenhum cidadão de bem pode ser contra o combate à corrupção. Mas abusos têm sido cometidos: condução coercitiva sem qualquer prévia intimação; prisões temporárias não prorrogadas ou preventivas revogadas apenas se o detido fizer delação premiada; prisões provisórias, criadas para garantir a cautelaridade do processo criminal, que se prolongam ao longo do tempo, convertendo-se em antecipação da pena e violando o princípio constitucional da presunção de inocência; mandados de prisão ou de condução coercitiva antecipadamente comunicados à mídia, em operações escandalosas que recebem nomes de fantasia cada vez mais apelativos; delações premiadas, que legalmente deveriam ser mantidas em segredo até o recebimento de eventual denúncia, reveladas diuturnamente à imprensa sob o falso manto do “sigilo da fonte”...

Investigados — culpados ou inocentes, não importa — têm seus nomes e imagens expostos à execração pública. Os maus exemplos vindos do Paraná, espalham-se, com incríveis rapidez e desfaçatez, por outras unidades da Federação. Os tribunais do país, inclusive superiores, não coíbem tais abusos, permitindo, ainda que por omissão, que eles aumentem a cada dia.

Apesar do aplauso quase unânime e do aparente sucesso do combate à corrupção, a médio e longo prazo as contínuas e crescentes ilegalidades serão nocivas ao Estado Democrático de Direito e à própria moralidade pública.

Exemplo disso veio à tona em recente episódio no Rio de Janeiro. Quando a eminente ministra do Superior Tribunal de Justiça Maria Thereza de Assis Moura restaurou decisão de um juiz carioca que, seguindo o exemplo de  magistrado norte-americano por ocasião da prisão provisória de um casal de bispos evangélicos brasileiros, permitira, com apoio em recente lei, que a mulher do ex-governador Sérgio Cabral ficasse em prisão domiciliar para cuidar dos filhos menores. Populares se aglomeraram na frente do prédio da família para, aos gritos, protestar contra uma medida de conteúdo antes de tudo humano.

De abuso em abuso, ilegalidade em ilegalidade, acredito que, como a Revolução Francesa, a "lava jato" e seus aplaudidos executores já tenham iniciado sua autofagia...

Roberto Delmanto é advogado criminalista formado pela Faculdade de Direito da USP, foi membro do Conselho de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo e do Ilanud (Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente).

Revista Consultor Jurídico, 16 de maio de 2017.

STF: Decisão me ação coletiva vale apenas para os associados

Decisão em ação coletiva vale apenas para associados, diz Supremo

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que os beneficiários do título executivo, nos casos de ação coletiva proposta por associação, são aqueles que moram na área da jurisdição do órgão que resolveu o litígio. É preciso ainda, antes do ajuizamento, ser filiado à entidade e constar da lista apresentada com a peça inicial.

Plenário do STF decidiu que ação coletiva movida por entidade não vale para não associados.
^{Carlos Moura/SCO/STF}

Com a definição, o tribunal concluiu o julgamento de um recurso sobre o assunto, com repercussão geral reconhecida, iniciado na última quinta-feira (4/5) e retomado nesta quarta (10/5). Ficou decidido também que não haverá modulação dos efeitos da decisão por falta de pedido das partes.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Marco Aurélio, pelo desprovimento do recurso. Ele se posicionou no sentido de que filiados em momento posterior ao da formalização do processo do conhecimento e que, por esse motivo, não constaram da relação de nomes anexada à inicial da demanda não podem ser beneficiados pela eficácia da coisa julgada. Com isso, votou pela constitucionalidade do artigo 2-A da Lei 9.494/1997, que estabelece o alcance dos efeitos de ações coletivas propostas por entidade associativa contra a Fazenda Pública. O vice-decano deixou claro em sua decisão que o processo não tratava da ação civil pública, que tem seus ritos e regras.

Os ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator. O ministro Luís Roberto Barroso não participou do julgamento porque se declarou impedido. Para Fux, é necessário fazer a limitação para impedir que as pessoas se associem em diversas entidades só para aproveitar o resultado das ações, no momento da execução, que elas levam à Justiça. “A parte deve saber quem está do outro lado para não haver ferimento do princípio do contraditório e dificultar a ampla defesa.”

Para Gilmar Mendes, é preciso criar limites para não transformar a ação coletiva em “bomba atômica”. Ele lembrou que o STF já decidiu que apenas os membros que tenham dado autorização expressa para propositura das ações por entidades associativas poderão executar o título judicial. Mendes disse ainda que a decisão desta quarta não acabará com a tutela coletiva de direitos, lembrando que o novo Código de Processo Civil privilegia a formação de precedentes nas decisões judiciais e determina sua aplicação vinculante.

O ministro Ricardo Lewandowski foi o primeiro a abrir divergência, provendo o recurso da Associação dos Servidores da Justiça Federal no Paraná. O caso concreto envolve ação que pedia restituição por Imposto de Renda recolhido sobre férias não gozadas de servidores. Ele entendeu que a restrição do alcance do resultado das ações pode limitar o acesso à Justiça pela população, principalmente a mais pobre. Por isso, defendeu o fortalecimento das ações coletivas que são feitas pelas associações. “Para o indivíduo, diferentemente do que ocorre com as grandes organizações, litigar representa grande sacrifício e desgaste pessoal. Daí a relevância da substituição por suas associações, que têm melhores condições de exercer sua defesa e, mais do que isso, têm o conhecimento jurídico necessário para identificar a lesão que, por mero desconhecimento, o indivíduo muitas vezes não terá como identificar”, disse.

Votaram dando parcial provimento ao recurso os ministros Edson Fachin e Alexandre de Moraes. O mais novo membro da corte defendeu, para evitar uma multiplicidade de processos, a ampliação territorial da competência do órgão julgador. Ou seja, que a disputa encerrada em primeira instância valha para o residente em todo o território da jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal. Já Fachin entendia que a pessoa deveria ser associada até a formulação do título a ser executado, na hora do trânsito em julgado da ação.

A tese aprovada, por unanimidade, foi a seguinte: “A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o sejam em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento”.

RE 612.043

Revista Consultor Jurídico, 10 de maio de 2017

Conflitos previdenciários X Conciliação

Conciliação pode ajudar no tratamento adequado dos conflitos previdenciários

A perspectiva de aumento na demanda de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez por conta da Reforma Previdenciária, em análise no Congresso Nacional, exige dos órgãos da Justiça, da Administração Pública, em especial o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), esforços para corrigir falhas e aprimorar os mecanismos de análise desses benefícios. “Esta é uma preocupação do Conselho Nacional de Justiça, e é nesse sentido que a conciliação pode ser uma aliada”, avalia a conselheira Daldice Santana, coordenadora do Comitê Gestor Nacional da Conciliação do CNJ.

Para evitar demora na concessão e na revisão desses benefícios, Daldice Santana propõe maior interlocução entre o CNJ, o Tribunal de Contas da União (TCU), a Advocacia-Geral da União (AGU) e o INSS, a fim de que esses órgãos possam identificar e corrigir as falhas que podem se acentuar com a nova lei. “O auxílio-doença é temporário, mas, enquanto a média de duração do benefício é de dois anos na via administrativa, após judicializado, salta para quatro anos, o que decorre, frequentemente, não do tempo de recuperação da moléstia em si, mas das dificuldades para a revisão do benefício. Isso significa que o erário está tendo uma carga maior do que muitas vezes deve suportar. É preciso que a Administração Pública corrija os equívocos e, nesse sentido, audiências de conciliação podem não só favorecer a Administração Pública, como o cidadão e a Justiça”, explicou a conselheira, que escreveu artigo sobre o assunto. 

A colaboração entre o Judiciário e a Administração Pública em prol da sociedade já vem ocorrendo e rendendo bons frutos. No Rio Grande do Sul, o projeto Equipe de Trabalho Remoto – Benefício por Incapacidade (ETR-BI), que conta com a parceria do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), é um exemplo. A iniciativa chegou a vencer o Prêmio Conciliar é Legal deste ano pela prática que analisa processos previdenciários em primeiro grau, em que foi negada a concessão ou o restabelecimento de benefícios por incapacidade, estimulando a resolução do conflito por meio da conciliação.

Concessão de benefícios

Pelos dados do levantamento “100 Maiores Litigantes”, publicado em 2012 pelo CNJ, o INSS era responsável por um em cada três processos apresentados no 1º grau da Justiça Federal e por 79% das ações ingressadas nos Juizados Especiais. A maioria deles era de pedidos de auxílio-doença que são negados pelo INSS e levados à Justiça. Em dezembro de 2016, a Previdência concedeu 364 mil benefícios, envolvendo um total de R$ 482 milhões. Desses benefícios, mais de 147 mil foram auxílios-doença (40% do total), segundo o ministério. 

Na avaliação da conselheira, se houver aumento do tempo do trabalhador em atividade, a tendência será um incremento nos pedidos de benefícios temporários, uma vez que aumentam as chances de aparecimento de doenças e intercorrências naturais ou provocadas durante o trabalho. Para ela, órgãos como o INSS reduziriam o índice de litigância caso a autocomposição, que pressupõe gerenciamento de trabalho, fosse mais explorada, evitando a judicialização excessiva de questões previdenciárias de fácil solução, mas de grande relevância social.

Antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de março de 2015), prevendo audiências prévias de conciliação e mediação como etapa obrigatória para todos os processos cíveis, o Índice de Conciliação da Justiça Federal era de 3% (105 mil), em relação a um universo de 27, 2 milhões de decisões. O levantamento foi feito pelo CNJ, por meio do Relatório Justiça em Números 2016 (ano-base 2015). Na próxima edição do Relatório, com lançamento no segundo semestre deste ano, será possível quantificar o impacto da nova lei em toda a Justiça.

Regina BandeiraAgência CNJ de Notícias

 

Método que humaniza depoimento de criança na Justiça vira lei

Em meados de 2003, uma garota de sete anos contou em detalhes, na Vara de Infância e Juventude de Porto Alegre, os abusos sexuais que sofreu dentro de sua própria casa.

A obtenção do relato completo da criança, que possibilitou a condenação do padrasto abusador, tinha um significado ainda maior para quem ouviu o depoimento, o juiz José Antônio Daltoé Cezar, atualmente desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Era uma das primeiras vezes no país em que a escuta da criança era feita por meio de depoimento especial, uma técnica humanizada para oitiva de menores vítimas de violência e abuso sexual.

O depoimento especial, que passou a ser obrigatório com a Lei n. 13.431, sancionada no último dia 4 de abril, vem sendo adotado amplamente pelos juízes com base na Recomendação n. 33, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Na avaliação do conselheiro Lelio Bentes, o CNJ tem dedicado especial atenção ao tratamento das garantias constitucionais de crianças e adolescentes. “Na função de órgão central e de governança, tem a atribuição de definir políticas públicas de aprimoramento, implementação e sistematização dos incrementos em prol de um sistema jurídico prioritário, ágil e eficiente de proteção à infância e à juventude”, aponta o conselheiro no voto que culminou na criação do Fórum Nacional da Infância e da Juventude (Foninj). 

A técnica que começou em Porto Alegre foi inspirada em um modelo pioneiro da Inglaterra, em que a conversa com as crianças é realizada pela polícia, e, antes de chegar ao Brasil, já estava presente em diversos países como Espanha, Argentina, Chile e Estados Unidos, sendo que, neste último, a entrevista é feita por Organizações Não Governamentais (ONGs). Segundo dados preliminares levantados pela assessoria de comunicação do CNJ em julho do ano passado, ao menos 23 Tribunais de Justiça (85%) contam com espaços adaptados para entrevistas reservadas com as crianças – as chamadas salas de depoimento especial – cuja conversa é transmitida ao vivo para a sala de audiência. 

Em 2004, um ano após ter sido introduzida no país, mais dez comarcas do Rio Grande do Sul ganharam salas de audiência e, atualmente, 42 varas contam com o espaço – até o fim do ano serão 70 das 164 comarcas do Estado. 

Outro avanço é que a metodologia do depoimento especial atualmente é uma matéria exigida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) para o vitaliciamento de juízes, que ocorre dois anos após ingressarem na magistratura por meio de concurso público. 

Somente no Distrito Federal foram atendidos, ano passado, 691 menores em situação de violência sexual pela Secretaria Psicossocial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), responsável por realizar o depoimento especial das crianças. A equipe do tribunal se desloca diariamente entre os 16 fóruns do Distrito Federal que contam com salas de depoimento especial e realizam até oito entrevistas com crianças por dia. 

“O método usado protege a criança, propiciando um ambiente mais seguro e menos hostil, ao mesmo tempo que permite um depoimento mais fidedigno por meio da técnica adequada”, diz Raquel Guimarães, Supervisora do Serviço de Assessoramento aos Juízos Criminais (Serav) do TJDFT.

O depoimento especial – nomeado anteriormente “depoimento sem dano“ –, consiste na aplicação de uma metodologia diferenciada de escuta de crianças e adolescentes na Justiça, em um ambiente reservado e que seja mais adequado ao seu universo. Na prática, servidores da Justiça são capacitados para conversar com crianças em um ambiente lúdico, procurando ganhar a sua confiança e não interromper a sua narrativa, permitindo o chamado relato livre. A conversa é gravada e assistida ao vivo na sala de audiência pelo juiz e demais partes do processo, como procuradores e advogados da defesa, por exemplo. A criança tem ciência de que está sendo gravada, informação que é transmitida de acordo com a sua capacidade de compreensão. 

 

Relato único

O juiz transmite por ponto eletrônico ou telefone as perguntas para o técnico que está com a criança, que as transforma em uma linguagem. “O método tradicional era horrível, inadequado”, diz o desembargador Daltoé. Na opinião dele, apesar disso muitos juízes ainda têm resistência ao depoimento especial por se tratar de um procedimento mais longo. “Querer que uma menina de seis, sete anos, fale igual a um adulto é um absurdo, natural que o depoimento demore mais”, diz. Mais adequada e amigável, na tentativa de extrair a verdade dos fatos. Dessa forma, a criança é ouvida apenas uma vez e na presença apenas do técnico, sendo que o testemunho serve como prova antecipada em todo o processo – até então, ela tinha que dar o depoimento cerca de sete vezes em órgãos como delegacias de polícia, Conselho Tutelar, no Ministério Público, além da audiência na vara de Justiça, na qual pelo menos quatro pessoas estavam presentes.

Você tentou seduzi-lo?

A técnica evita que perguntas impertinentes e que causem sofrimento sejam feitas à criança, já que o magistrado tem a possibilidade de “filtrar” o que será perguntado e indeferir questões que não considerar pertinentes. De acordo com a juíza Karla Jeane Matos de Carvalho, da Vara de Infância de Coelho Neto, no interior do Maranhão, antes da criação das salas de depoimento especial era muito comum que crianças pequenas tivessem de responder a perguntas feitas, durante a audiência, por advogados de defesa, como: “você tentou seduzi-lo? Você teve prazer na relação? Que roupa você estava usando?”. 

Criando um vínculo

Para a juíza Karla, o depoimento especial valoriza a fala da criança, que muitas vezes é a única prova de um processo, e é dada em um contexto complexo que difere dos demais crimes. “O abuso geralmente é cometido por longo tempo, por pessoas próximas e da confiança da criança, com quem ela tem uma relação de afeto. Sabemos que alguns não vão conseguir relatar durante toda a vida”, diz Karla. O método do depoimento especial começou a ser aplicado no Maranhão em 2010, e atualmente cerca de 30 das 112 comarcas contam com as salas de depoimento especial. De acordo com a juíza Karla, antes disso, com frequência crianças entravam chorando muito na audiência, após ficar frente a frente com o suposto abusador, e os juízes ficavam sem saber se adiavam o julgamento, ou se começavam mesmo assim. Sem ter muita alternativa, por vezes os juízes acabavam pedindo para que homens se retirassem da sala no caso da oitiva de meninas. “O estupro é um crime que causa vergonha e culpa na vítima, mulheres adultas já se desestruturam nos depoimentos, imagine crianças”, diz Karla, que é membro da Coordenadoria da Infância do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) e ministra treinamentos para juízes e servidores por todo país.

Na opinião da supervisora Raquel, do TJDFT, é importante que o profissional que realiza o depoimento especial crie um vínculo de confiança com a criança e consiga deixar claro que ela não está sendo avaliada. Para ela, um caso que marcou muito foi o depoimento de um menino de nove anos que narrou o abuso de sua irmã mais nova por parte do padrasto. “Ele tinha muita dificuldade de falar e tivemos de ter muita sensibilidade para ele conseguir expressar o que tinha visto”, diz. 

“É impossível não se compadecer do sofrimento da criança”, diz a juíza Karla, do TJMA. Segundo ela, embora a maioria dos casos confirme o abuso, por vezes acontece de a técnica utilizada no depoimento especial permitir que se percebam acusações falsas. “Isso aconteceu, por exemplo, no depoimento de uma criança que inocentou um pai que era, na verdade, vítima de boatos da população local”, conta. 

Saiba como funciona o depoimento especial.

CNJ Serviço: Como funciona a sala de depoimento especial para crianças?

O depoimento especial utilizado na escuta de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência já é realidade em pelo menos 15 Tribunais de Justiça do país. O depoimento especial consiste em uma metodologia diferenciada de escuta judicial dessas crianças e adolescentes, executada por equipe multidisciplinar, objetivando, principalmente, minimizar a revitimização da criança ou adolescente e contribuir para a fidedignidade do depoimento, por meio da utilização de uma metodologia cientificamente testada.

A Recomendação 33/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), determina a implantação de sistema de depoimento videogravado para as crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência e sugere algumas estratégias de localização e instalação de equipamentos eletrônicos. O depoimento, de acordo com a recomendação, deve ser realizado em ambiente separado da sala de audiências e oferecer segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento.

O depoimento especial não se resume, porém, a um espaço físico amigável, mas representa nova postura da autoridade judiciária, que complementa a sua função com a participação de uma equipe de psicólogos, assistentes sociais e profissionais de outras áreas capacitados em técnicas de entrevista forense. Isso porque o depoimento tradicional costuma gerar grande desconforto e estresse em crianças que precisam repetir inúmeras vezes os fatos ocorridos, nas várias fases da investigação. Outro fator relevante é que o depoimento especial aumenta a fidedignidade dos relatos dos depoentes. Pesquisas demonstram que se questionada de forma inadequada, crianças e adolescentes – assim como adultos – podem relatar situações que não ocorreram ao se sentirem constrangidas ou mesmo ter falsas memórias implantadas. Por esta razão, é fundamental que os entrevistadores sejam altamente qualificados na técnica.

Para o depoimento especial devem ser seguidos alguns passos que a ciência demonstrou eficazes para proteger o depoente e garantir a fidedignidade do relato. Existem variações, mas o eixo central aponta que a vítima deve ser incentivada a rememorar o fato, sem ser interrompida. As eventuais perguntas do juiz, promotor ou advogado são repassadas por telefone ao entrevistador, para que este adeque os questionamentos aos padrões de perguntas que pesquisas indicam como produtoras de respostas fidedignas e que preservam a criança ou adolescente de violência emocional.

A grande maioria dos tribunais utiliza-se da videoconferência para os depoimentos especiais, onde câmeras de filmagem transmitem em tempo real a imagem da criança ou adolescente para a sala de audiências. Há alguns tribunais que empregam uma divisória de vidro entre a sala de audiência e a sala de depoimento com uma película que impossibilita a criança ou adolescente visualizar os profissionais do Direito e o réu presentes do lado oposto. Em ambos os casos, o magistrado, por meio de telefone ou de microfone, pode fazer perguntas ao profissional que está com a criança, no momento em que o protocolo utilizado permitir.

Agência CNJ de Notícias

Defensoria X Solução extrajudicial de conflitos

Defensoria tem perfil para ser ombudsman na solução extrajudicial de conflitos

O artigo 4º, II da Lei Complementar 80/1994 dispõe ser função institucional da Defensoria Pública promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, aliás, “deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público” (conforme artigo 3º, parágrafo 3º do CPC).

Como informa Fernanda Tartuce:

“Ante a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, especialmente pelo perfil contencioso e pela pequena efetividade em termos de pacificação real das partes, os meios diferenciados vêm deixando de ser considerados ‘alternativos’ para passar a integrar a categoria de formas ‘essenciais’ de composição de conflitos (jurídicos ou sociológicos), funcionando como efetivos equivalentes jurisdicionais ante a substituição da decisão do juiz pela decisão conjunta das partes”[1].

De tão importante, a previsão de atuação extrajudicial da Defensoria Pública passou a constar expressamente no texto da Constituição Federal com o advento da Emenda Constitucional 80 de 2014:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Diversos instrumentos podem ser utilizados com tal finalidade. O próprio inciso II do artigo 4º, acima citado, menciona a mediação, a conciliação e arbitragem, finalizando com a previsão de que poderão ser ainda utilizadas “demais técnicas de composição e administração de conflitos”. Essa cláusula revela que o rol ali constante é exemplificativo.

No Direito Comparado, é possível identificar diversas técnicas “alternativas” (ou diferenciadas) de solução de controvérsias. Merece destaque, “além das clássicas negociação, mediação e conciliação, a figura do ombudsman, instituição com a tarefa de pesquisar queixas e prevenir disputas, facilitando sua resolução interna corporis”[2].

Por suas atribuições e disciplina normativa, a Defensoria Pública tem potencial e perfil para exercer o papel de ombudsman, sem exclusão de outros atores que possam, igualmente, desempenhar o papel. A autonomia da instituição e suas finalidades institucionais permitem concluir que a Defensoria Pública exerce a função de ombudsman, conforme concluiu Daniel Sarmento. Para o estudioso, as características institucionais e a missão constitucional da Defensoria Pública permitem o seu enquadramento como ombudsman[3].

A busca pela solução extrajudicial, visa, indubitavelmente, reduzir o volume de demandas judicias, combatendo o grande número de judicializações e ajudando a desafogar a máquina judiciária, nada obstante não se vede a homologação judicial dos acordos celebrados. Nessa linha, a legislação previu que o acordo realizado com a participação do defensor público tem natureza de título executivo extrajudicial, podendo, assim, ser executado em caso de descumprimento:

LC 80/1994. Art. 4º. § 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público.

CPC/2015. Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais: IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.

Dentre inúmeros exemplos reais de sucesso, cito caso envolvendo comunidade indígena no Amazonas, que resultou na resolução da questão, por meio da matrícula de cerca de 100 crianças indígenas em escola pública, além da instalação de local apropriado, dentro da própria comunidade, para atividades específicas da educação indígena.

A aproximação com a sociedade civil e grupos vulneráveis reforça o perfil de ombudsman da Defensoria Pública. Ainda nesse aspecto, importa observar que a busca pela solução extrajudicial não necessita aguardar a apresentação de uma demanda no órgão. Ciente de seu papel, o defensor público, como agente de transformação social, imbuído da função de promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (artigo 4º, III da LC 80/94), deve levar à comunidade acesso ao conhecimento, acerca de seus direitos, capacitando, por meio de sua presença regular, agentes responsáveis por núcleos de mediação populares, com o objetivo de possibilitar a solução de pequenos conflitos pelos próprios moradores do local. A medida busca, portanto, a criação de uma cultura de autotutela, como alternativa à solução de conflitos via Poder Judiciário, inclusive como forma de permitir o aprimoramento qualitativo na prestação dos serviços na seara judicial, através da redução do número de demandas ajuizadas.

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[1] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-149.
[2] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-153.
[3] SARMENTO, Daniel. Dimensões constitucionais da defensoria pública da união. Disponível em:   http://www.anadef.org.br/images/Parecer_ANADEF_CERTO.pdf. Acesso em 1/5/2017.

Edilson Santana Gonçalves Filho é defensor público federal e especialista em Direito Processual.

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2017.

221 mil presos provisórios, custam por mês, cada um, R$2.400,00

Presos provisórios somam 34% nas cadeias e custam R$ 6,4 bi por ano

FERNANDA MENA

O ex-ministro José Dirceu, que obteve liberdade provisória na última terça-feira (2) mediante uso de tornozeleira eletrônica, era apenas um dos mais de 221 mil presos provisórios do país, que custam aos cofres públicos quase R$ 6,4 bilhões ao ano.

Mantidos atrás das grades antes de sentença definitiva, os presos provisórios representam ao menos um terço (34%) da massa carcerária brasileira, segundo levantamento de janeiro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

	Daniel Conzi - 26.jun.2013/Agência RBS
	Carceragem de SC com detentos provisórios chegou a ser interditada em 2012 No montante há quem está atrás das grades sem nunca ter sido julgado, mas também uma minoria que, como Dirceu, foi condenada em primeiro grau e aguarda recurso na segunda instância. No último balanço do Departamento Penitenciário do governo federal, de 2014, havia 250 mil presos sem condenação em qualquer instância. Cada preso custa, em média, R$ 2.400 por mês aos cofres públicos ­–valor superior ao piso salarial nacional dos professores (R$ 2.298,80) e semelhante ao custo anual de um aluno (cerca de R$ 2.700) no sistema público de ensino. Já o custo mensal médio de manutenção de uma tornozeleira eletrônica é de R$ 300, diz o Ministério da Justiça. De acordo com Rogério Nascimento, conselheiro do CNJ, a proporção de presos provisórios no país está próxima da média da América Latina, de 40%, mas sua distribuição no território nacional é extremamente desigual. Há Estados em que eles representam mais de 80% dos presos, como no Sergipe. Em outros, como no Distrito Federal, cerca de 20% do total. Dados do CNJ apontam que 29% dos presos provisórios são acusados de tráfico de drogas, 7% são suspeitos de furto e 4% de receptação. "São pessoas que não estão respondendo por crimes que envolvem violência direta. Nem todas essas prisões são desnecessárias, mas boa parte delas provavelmente é", avalia Nascimento. Para ele, são os encarceramentos desnecessários e a longa duração dos processos que promoveram o atual número de presos provisórios, o que interfere diretamente nos dois maiores problemas do sistema carcerário: a superlotação e a atuação de facções criminosas, das quais os presos provisórios se tornam uma massa de manobra. Levamento do conselho mostra que um preso provisório em Pernambuco aguarda, em média, 974 dias pelo primeiro julgamento. Além da longa espera, pesquisa do Ipea apontou que 37% dos presos provisórios são absolvidos dos crimes quando são julgados. "A pessoa só deve cumprir pena quando há sentença. Antes disso, só nos casos previstos no Código de Processo Penal", afirma a defensora pública Maíra Coraci Diniz, coordenadora da Divisão de Apoio ao Preso Provisório. Ela se refere ao artigo 312 do código que descreve as circunstâncias em que a prisão preventiva deve ser aplicada: "como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal [evitar a destruição de provas, por exemplo], ou para assegurar a aplicação da lei penal [evitar uma fuga do país, por exemplo]". "A garantia da ordem pública é um conceito muito vago, mas muito usado por promotores e juízes para manter prisões preventivas, sem ônus argumentativo. Muitas vezes são pessoas que não precisavam estar presas", avalia Fábio Sá e Silva, pesquisador do Ipea e ex-coordenador do Depen (departamento penitenciário do Ministério da Justiça). Para ele, a "inconsistência na aplicação das leis dá sensação de seletividade ou conveniência política das decisões". "É um problema estrutural da nossa Justiça." EXCEÇÃO Cristiano Maronna, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, afirma que a "Constituição deixa claro que a regra é a liberdade durante o processo, e a prisão é a exceção". "Mas os juízes subvertem essa lógica e tornam a prisão regra e a liberdade exceção, em especial nos crimes de tráfico e roubo." Para Diniz, "há um entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal de que réus primários que praticaram crime de tráfico, detidos com pouca quantidade de drogas e sem uso de violência, devem ter medidas cautelares aplicadas no lugar da prisão preventiva". "Mesmo assim os juízes os mandam para a prisão", afirma a defensora pública. Medidas cautelares são aquelas em que a prisão preventiva é substituída por prisão domiciliar, uso de tornozeleira eletrônica ou outras restrições de liberdade externas ao sistema penitenciário. O juiz Sergio Moro defende a necessidade de prisões preventivas da Lava Jato, por crimes como corrupção, por avaliar que são necessárias até para interromper a atividade criminosa. No caso de Dirceu, a soltura foi determinada pelo STF (Supremo Tribunal Federal), por 3 votos a 2. MOTIVO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS NO PAÍS Tráfico de drogas: 29%; Roubo: 26%; Homicídio: 13% JUDICIÁRIO INIBE A ampliação do uso de videoconferência nos processos judiciais, a estruturação de serviços de monitoramento de presos que cumpram medida cautelar com tornozeleiras eletrônicas e a nacionalização das audiências de custódia estão entre as medidas que podem reduzir o montante de presos provisórios no Brasil. Segundo levantamento de janeiro deste ano do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), há mais de 221 mil presos provisórios no país, ou 34% do total de encarcerados. De acordo com o conselheiro do CNJ Rogério Nascimento, procurador regional da República, há uma série de medidas possíveis de enfrentamento da questão tanto no campo da política criminal como no da política judiciária. No campo da política criminal, segundo Nascimento, há a aplicação "consistente e constante de medidas cautelares alternativas à prisão". Marlene Bergamo - 6.jan.14/Folhapress Imagem de detentos em cela do presídio de Pedrinhas, em São Luís (MA) Segundo a Constituição e o Código de Processo Penal, a prisão deve ser a última alternativa e só deve ser aplicada quando nenhuma medida cautelar –como a tornozeleira eletrônica, a prisão domiciliar, a prestação de serviços comunitários, o pagamento de multas etc.– for possível. "Há uma resistência cultural no Judiciário a essas medidas. Primeiro porque elas são difíceis de fiscalizar. Segundo porque dá mais trabalho e exige uma análise do caso concreto, quando em geral se usa uma reprovação, em abstrato, do crime em questão", explica Nascimento. Para o conselheiro, a mudança cultural necessária no Judiciário passa por mudança na lei de drogas, que "dá a impressão de que o maior problema de segurança pública é o tráfico quando, na verdade, é o homicídio". O Brasil é recordista em números absolutos de homicídio, com quase de 60 mil mortes em 2015. Na política judiciária, o conselheiro aponta questões estruturais e de gestão. Entre as estruturais estão a ampliação do uso de videoconferências para acelerar o andamento dos processos, e o investimento em meios de monitoramento para que se possa usar com regularidade as tornozeleiras eletrônicas. Já a gestão, segundo o conselheiro, não pode ser reduzida a ações pontuais como os mutirões carcerários. "São respostas imediatas a pressões da opinião pública que, no curto prazo, diminuem o número de presos, mas no médio prazo esse número se eleva novamente", avalia. Para ele, eficazes são medidas permanentes como as audiências de custódia e a priorização dos processos criminais com réus presos. Criadas em 2015, as audiências de custódia permitem a avaliação da legalidade, necessidade e adequação de prisões em flagrante por juízes no prazo de 48 horas. O acusado é apresentado e entrevistado em sessões nas quais são ouvidos também o Ministério Público e a Defensoria Pública ou o advogado do preso. Em média, 50% dos presos em flagrante são liberados, com ou sem medidas cautelares impostas, para responder ao processo em liberdade. Para o professor de processo penal da USP Maurício Zanoide de Moraes, "quanto mais encarcerarmos gente que não precisa ser encarcerada, mais mão de obra oferecemos para a criminalidade organizada que controla presídios". Moraes aponta para o Código de Processo Penal, de 1941, como outra fonte de problemas. "Ele está totalmente anacrônico. Os desapercebidos precisam que o sistema de Justiça Criminal funcione, porque eles não conseguem ter assistência jurídica digna para garantir seus direitos frente a uma lei dessas."  (Transcrito do jornal Folha de São Paulo, de 06.05 de 2017).

STF X Cultura do encarceramento

STF está no centro da questão das drogas e cultura do encarceramento

Em levantamento inédito feito em março pela Secretaria da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, verificou-se que, nos últimos dois anos, cerca de 32% dos casos que são julgados, toda terça-feira, por aquele colegiado, referem-se às drogas. No ano de 2015, dos 526 julgamentos de méritos de habeas corpus, 167 diziam respeito ao tema. Em 2016, do total de 513, foram 171 writs com algum pedido relacionado à mesma questão.

Isso significa que um terço da turma é ocupado com feitos que tratam em alguma medida do tráfico de entorpecentes. Ainda não há dados análogos quanto à 1ª Turma, mas basta acompanhar o dia a dia daquele órgão fracionário para que se chegue à conclusão estatística semelhante.

E a pergunta que parece óbvia é: por que a suprema corte do país, vocacionada aos temas tipicamente constitucionais, está abarrotada de processos que demandam seu minucioso exame acerca da (in)correta tipificação da conduta, dosimetria das penas, etc?

A nova Lei de Drogas, a 11.343/2006, completou 10 anos em agosto do ano passado. Digno de registro que a sua ementa, a parte que sintetiza seu conteúdo, tem um escopo bem mais ampliado do que as das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Veja-se, a propósito, o que nela está disposto:

“Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”.

As anteriores assim estavam redigidas, respectivamente:

“Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências”.

“Dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde, e dá outras providências”.

Da leitura dos excertos acima, claramente se verifica um novo olhar social para a temática. Observe-se que, inicialmente, o foco legal limitava-se ao genérico endurecimento do tráfico, sem preocupar-se com a figura do delinquente e muito menos com a do usuário.

A novel legislação, ao contrário, diferencia o pequeno e eventual traficante daquele outro considerado grande e contumaz, o que se extrai do contido na minorante do seu artigo 33, § 4º. Houve ineditismo regratório quanto à pena mínima de reclusão para o traficante, que subiu de três para cinco anos, mas, em contrapartida, a inovação na criação dessa minorante, a corroborar a tese de que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas[1]. Para o usuário, as penas limitam-se à advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo[2].

Além da virtude da nova mens lege na abordagem da questão como política pública nacional, buscando promover várias plataformas de atuação, bem como a integração entre os Poderes Executivo e Judiciário, permaneceu um louvável desejo de recrudescimento do grande tráfico, o que ficava claro na leitura da sua redação original.

Entretanto, tal política criminal mais drástica contrastava, em certos pontos, com direitos e garantias fundamentais, o que ensejou intervenções do STF com o fim de “lapidar” o texto inicial bruto da recente lei, em muitos pontos ainda dura e repetitiva dos modelos anteriores tipicamente repressores.

Por exemplo, com relação à proibição da conversão em penas restritivas de direitos, presente na parte final do artigo 44, assim como no § 4º do artigo 33, o Plenário, em 1º/9/2010, declarou incidentalmente a sua inconstitucionalidade no julgamento do HC 97.256, relatado pelo ministro Ayres Britto, por ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI).

Ademais, no tocante ao mesmo artigo 44, que vedava a concessão de liberdade provisória de forma apriorística e genérica, o STF, no HC 104.339, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, em 10/5/2012, declarou, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade, por incompatibilidade “com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros”.

Corrigidas essas distorções, esperava-se que agora sim se pudesse seguir o transcurso natural da correta aplicação da lei aos casos concretos e que, paulatinamente, se pudesse obter êxitos palpáveis na guerra contra a narcotraficância.

O espírito do legislador, no entanto, parece que não foi assimilado pelos aplicadores da lei. Com efeito, os juízes e tribunais prendem provisoriamente com justificativa para a segregação cautelar calcada em fórmulas abstratas e genéricas da garantia da ordem pública ou do perigo abstrato do delito; adotam a mesma fundamentação da quantidade e natureza das drogas para valorar negativamente a primeira e a terceira fases da dosimetria e exasperar penas (o que caracteriza indevido bis in idem); valem-se de circunstâncias inerentes à conduta criminosa do tráfico — tais como a propagação do mal e busca de lucro fácil, para motivarem o aumento da reprimenda.

Alimentam, com essa postura, a velha cultura do encarceramento como solução. Exemplo típico e gritante foi julgado no dia 18 de abril, pela 2ª Turma. Trata-se do HC 138.565, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.

Na espécie, o paciente, a partir de uma revista ilegal em seu domicílio em Americana (motivada por sua filmagem de ação policial, que teria desencadeado a ira do agente), sem mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito, foi enquadrado pelo crime de tráfico porque lá foram encontrados 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína, sem qualquer outro indicativo de narcotraficância (apreensão de dinheiro ou de petrechos utilizados para o comércio, tais como balanças e afins). O réu  encontrava-se encarcerado provisoriamente desde 12/7/2016, momento da referida operação. A turma acompanhou o voto do Relator no sentido do trancamento da ação penal.

A cultura do encarceramento
A supressão da liberdade, como sanção aplicada à prática de delitos, parece ser “tão antiga como a memória do homem”[3]. Durante a Antiguidade e boa parte da Idade Média, ela não era concebida como sanção penal. Assumiam esse papel a pena de morte, as penas corporais (o açoite, as mutilações, o furar de olhos e o cortar da língua), o trabalho forçado, e outras formas de penas “infamantes”.       

Todavia, embora com papel secundário, não deixou de existir ao longo daquele período da história. Cumpria uma dupla função. De um lado, acabava sendo realizada como uma necessária forma de garantia para a aplicação de outras penalidades. De outro, também existia como meio de viabilizar a aplicação de diferentes modos de tortura sobre acusados na busca da revelação da “verdade” sobre os fatos apurados.

A partir do século XVI, porém, os métodos punitivos, de forma gradual e lenta, sofreram profundas mudanças. As penas físicas foram substituídas por outras de modo a que, ao final, a “prisão-sanção” viesse a assumir papel predominante. As razões históricas que teriam determinado, no último período da Idade Média, esta alteração do modus punitivo, têm sido controversas.

De fato, muitos afirmam que uma crescente compreensão valorativa e humanista do caráter bárbaro e excessivo de algumas penas teriam contribuído para a busca de modelos mais brandos. O nascimento do encarceramento como pena, assim, teria se dado nesse contexto, ou seja, como evolução natural do pensamento humanista.

Aliás, nessa perspectiva, tem sido comum e acertada a referência à clássica obra de Cesare Bonesana Beccaria, Dei Delitti e Delle Pene, datada de 1764, como um grande marco do registro evolutivo desta mudança do pensamento em relação a como devem ser aplicadas e executadas as sanções penais.

Contudo, outras causas também são apontadas para esta mudança. Segundo alguns estudiosos, o fator decisivo para a intensificação da aplicação do aprisionamento como sanção não teria sido exclusivamente o nascimento de nova compreensão ética ou humanista, mas teriam clara origem econômica e política.

Não se pode desconhecer que a escassez de mão de obra e a necessidade de trabalho, notadamente nos séculos XVI e XVII, causada pelas guerras, pelo desenvolvimento da vida urbana, pela crise do sistema feudal e pelo florescimento da forma capitalista de produção, eram uma realidade histórica. E essa nova realidade apontava a impropriedade da manutenção de sistemas que estabeleciam a aplicação de sanções físicas ou da pena capital. Nada que pudesse inviabilizar a boa execução ou o livre curso da utilização da força de trabalho ou de guerra em favor dos que detinham os meios de produção ou o poder do Estado absolutista.

A (in)eficiência do modelo
É evidente que qualquer sanção penal deve visar a algo maior que a simples retribuição a uma conduta indevida. Na verdade, ela não deve ser compreendida apenas como uma “vingança social” a quem ofende a sociedade, com o único objetivo de aplacar a ira da coletividade. Ao revés, ela deve ser compreendida como uma medida que existe para impedir que atos delituosos se repitam. Ela deve visar a reeducação ou ressocialização do delinquente, e, com isso, a neutralização da sua periculosidade.

O que se verifica com dados empíricos, no entanto, é que, na grande maioria dos casos, aqueles que adentram aos cárceres como simples delinquentes individuais, neles se transformam em perigosos delinquentes organizados, com maior periculosidade e potencial destrutivo muito maior dos valores sociais e da própria segurança pública.

Estudos demonstram que “quem não reincide depois da prisão é porque não reincidiria sem ela”[4], da mesma forma que muitos que voltam a delinquir “somente o fazem por terem passado pela prisão”. Por outro lado, investigações sérias e profundas, como noticia a professora Lola Aniyar[5], dão conta de que “nos regimes abertos de execução da pena as taxas de reincidência são insignificantes”.

Cresce, por tudo isso, a descrença na sanção restritiva da liberdade. Com efeito, ressalvados alguns casos extremos, em que se tem por induvidoso que o afastamento de alguém do convívio social é imprescindível e estritamente necessário, a aplicação de penas restritivas da liberdade a autores de práticas delituosas revela-se como medida penal inteiramente desaconselhável. De fato, se não aplicada dentro de uma dimensão absolutamente excepcional, ela pode trazer mais prejuízos do que benefícios à vida social.

Os indicadores desastrosos do sistema penitenciário brasileiro
Em dezembro de 2014, o Brasil havia ultrapassado a marca de 622 mil pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, chegando a uma taxa de mais de 300 presos para cada 100 mil habitantes, enquanto a taxa mundial situa-se no patamar de 144/100 mil. Nosso país é, assim, o quarto do mundo em número absoluto de presos (situa-se atrás dos Estados Unidos, China e Rússia)[6].

Enquanto os Estados Unidos, a China e a Rússia estão reduzindo as suas respectivas taxas de encarceramento nos últimos anos, o Brasil segue em trajetória diametralmente oposta, aumentando a sua população prisional em torno de 7% ao ano. O ritmo de crescimento desta taxa para mulheres é ainda maior, chegando à ordem de 10,7% ao ano.

Se na década de noventa o país tinha 90 mil presos[7], em um intervalo de menos de 25 anos, o país multiplicou esse número em 6 vezes. O crescimento da população prisional brasileira nas últimas décadas é fruto, fundamentalmente, da elevação de taxas de presos provisórios e de prisões relacionadas ao tráfico de drogas.

Os crimes de roubo e tráfico de entorpecentes, somados, respondem por mais de 50% das sentenças das pessoas condenadas à prisão. A prisão por tráfico de drogas é reputada como “muito provavelmente a principal responsável pelo aumento das taxas de encarceramento do país e que compõe o maior número de pessoas presas”[8]. Note-se ainda que a população prisional feminina é “notoriamente marcada por condenações por crimes de drogas, categoria composta por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Responsáveis por 64% das penas das mulheres presas, essa parcela é bem maior que entre o total de pessoas presas, de 28%.

Aproximadamente 40% da população carcerária do País encontra-se nesta condição (cerca de 250 mil pessoas). E o mais estarrecedor: mais ou menos 37% dos réus que respondem a processos presos provisoriamente acabam não sendo condenados a penas privativas de liberdade.

Para o mencionado total de mais de 622 mil presos, a disponibilidade é de apenas 371.884 vagas, o que qualifica um déficit da ordem de 250.318 vagas, e uma taxa de ocupação de 167%. Essa defasagem praticamente equivale ao número de presos provisórios existente no País. Para atender à demanda, o Brasil necessita aumentar em 50% o número de vagas hoje existentes em todo o sistema penitenciário nacional.

Conclusões
O Supremo, distante do equivocado clamor social por vingança, tem tomado decisões importantes que enfrentam o problema direta ou indiretamente e, por meio delas, nos tem convidado a prementes reflexões. Além do exposto na introdução, é preciso lembrar que o Tribunal reconheceu o Estado de coisas inconstitucional da estrutura prisional brasileira (julgamento da ADPF 347 – MC/DF, Rel. Min Marco Aurélio, e do RE 592.581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e determinou o descontingenciamento de recursos para a área prisional, visto que seu bloqueio impede a formulação de novas políticas públicas ou a melhoria das existentes e contribui para o agravamento do quadro.

Outro ponto de grande relevância refere-se às audiências de custódia. O STF reconheceu a necessidade de sua observância, a fim de que o preso compareça perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão. Essa iniciativa foi abraçada pelo CNJ na gestão do ministro Ricardo Lewandowski, que teve o objetivo de dar efetividade às normas internacionais das quais o Brasil se obrigou desde 1992 (percorreu todas as Unidades da Federação para implementá-las).

Como visto no trágico caso citado no começo deste artigo, há ainda, infelizmente, os que por absoluta incompreensão do problema ou ignorância extremada, propõem que usuários de drogas sejam levados ao cárcere. Se a lei não o permite, criam-se interpretações para que sejam tipificados como traficantes e sofram o peso da sanção penal restritiva da liberdade.

Todos sabem que muitos dos “jovens traficantes” que estão nos cárceres brasileiros não passam de meros usuários e dependentes químicos. Nesse sentido, então, é importante observar a tendência do tribunal em descriminalizar esse tipo[9] (repise-se que a Lei 11.343 trata o uso como crime, embora com sanções diversas da prisão, o que traz uma série de outras consequências, como perder a condição de réu primário, por exemplo).

Quem lida diariamente com a enxurrada de habeas corpus sobre o tema, advindos de todos os recantos do país, percebe que os verdadeiros sujeitos clementes pela aplicação da teleologia normativa são justamente aqueles cujos direitos fundamentais violados causam repercussão além das respectivas situações subjetivas, a produzir mais violência contra a própria sociedade. Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentam o aumento da criminalidade, pois atuam como escolas do crime.

A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública está, como visto, nas altas taxas de reincidência. Crucificar os que incorrem nesses delitos e deixá-los à mercê do próprio sistema é o mesmo que admitir a nossa falência total enquanto sociedade. E a responsabilidade por essa situação não pode ser atribuída exclusivamente aos Poderes da Federação: é um dever de todos. Em suma, urge que nos conscientizemos da necessidade de nos despirmos de velhas ideologias dominantes, de preconceitos, e pensemos com seriedade e responsabilidade sobre o assunto, para que o mal seja finalmente “fagocitado” por um paradigma libertador, capaz de nos proteger de nós mesmos.

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[1] A respeito, leiam-se os acórdãos do HC 106.155, Rel. para o acórdão o Min. Luiz Fux, Primeira Turma, e do RE 596.152, Rel. para o acórdão o Min. Ayres Britto.

[2] Em questão de ordem no RE 430.105, julgado pela primeira Turma em fevereiro de 2007, o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, esclareceu, no ponto, que a lei ordinária superveniente optou por adotar “pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/1988, art. 5º, XLVI e XLVII). (...) Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade”.

[3] Gilberto Giacoia e Denise Hammerschimidt, La Cárcel en España, Portugal e Brasil. Curitiba: Juruá Editora, 2012, p. 27.

[4] Gilberto Giacoia e Denise Hammerschmidt, op. cit., p. 103.

[5] A obra citada de Lola Aniyar de Castro é Penas Alternativas a la prisión: hacia un Derecho penal sin fronteras. Madrid: Codex, 2000, p. 90.

[6] Cf. dados da ICPS- International Centre for Prision Studies (citado pela publicação referida MJ/DEPEN).

[7] Todos os dados citados nesse item constam da publicação oficial feita pelo Ministério da Justiça do Brasil (Departamento Penitenciário Nacional), a partir do sistema Infopen, em dezembro de 2014.

[8] Cf. afirmação contida à p. 33 da publicação oficial feita pelo Ministério da Justiça do Brasil, acima mencionada.

[9] Trata-se do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes. Três dos onze ministros do Supremo já votaram a favor da descriminalização do uso e porte da maconha (Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso). O julgamento foi suspenso em 10/9/2015 em razão de pedido de vista do falecido Ministro Teori Zavascki.

Fabiane Pereira de Oliveira Duarte é ex-secretária geral da Presidência do Supremo Tribunal Federal.

José Eduardo Cardozo é ex-ministro da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2017.