Repercussão da decisão do STF sobre o trânsito em julgado

TRÂNSITO EM JULGADO

Moro aplaude e Lenio lamenta: veja repercussão sobre decisão do Supremo

Por Fernando Martines

A discussão sobre permitir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado do processo é tão polêmica que o Supremo Tribunal Federal teve de se debruçar sobre ela duas vezes no mesmo ano. Em fevereiro a corte tinha estabelecido, em um Habeas Corpus, ser possível prender antes do caso chegar ao fim. Agora, nesta quarta-feira (5/10), manteve o entendimento, em Ações Declaratórias de Constitucionalidade. A decisão foi alvo de duras críticas e, ao mesmo tempo, de aplausos.

O juiz Sergio Moro, que atua na famigerada operação “lava jato”, e a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) já haviam defendido o novo entendimento. Moro afirma que o STF decidiu que o Brasil não é "uma sociedade de castas". Para ele, esperar o trânsito em julgado beneficia apenas os poderosos, que têm advogados para recorrer.

Já para o jurista Lenio Streck, o STF fez política em vez de Direito. O diretor da Faculdade de Direito da USP e advogado José Rogério Cruz e Tucci afirma que a decisão foi tomada com base em argumentos relevantes, mas que apenas o Legislativo teria poder para mudar o que está escrito na Constituição.  Outros foram mais longe: "Barbárie cometida com inspiração fascista", disse o advogado e professor Salah Hassan Khaled Júnior.

Leia abaixo comentários de operadores do Direito sobre a decisão: 

Sergio Moro, juiz federal da 13ª Vara Federal de Curitiba
“Com o julgamento, o Supremo, com respeito à minoria vencida, decidiu que não somos uma sociedade de castas. E que mesmo crimes cometidos por poderosos encontrarão uma resposta na Justiça criminal. O fato é que um sistema de justiça que não chega ao fim, num caso criminal, em período razoável, é um privilégio de impunidade daqueles que se podem servir deste sistema de justiça, que normalmente são os poderosos”.

Lenio Streck, jurista, colunista do Conjur e um dos subscritores da ADC 44
A maioria de seis votos fez política jurídica. Não fez Direito. O STF agiu como poder constituinte. Foram pronunciamentos morais sobre como deve ser o direito penal. Mas isso não compete ao STF. Interessante foi a tese da interpretação conforme a Constituição do artigo 283. Só que foi proposta uma interpretação para colocar o artigo 283 contra e não conforme a Constituição. Uma jaboticaba. Criamos uma Auslegung gegen die Verfassung(interpretação contra a CF)? Agora o STF está numa sinuca: face aos efeitos cruzados de ADC e ADI (artigo 28 da Lei 9.828), o STF terá que dizer que o artigo 283 é inconstitucional. Mas nenhum dos Ministros disse que o artigo 283 era inconstitucional. Ademais, estão erradas as manchetes que dizem que a decisão vincula. Cautelar indeferida de ADC não vincula.

José Rogério Cruz e Tucci, advogado e diretor da Faculdade de Direito da USP
Sempre entendi, a respeito desta importante questão, que o excessivo número de recursos e a consequente demora para se atingir o trânsito em julgado, não é justificativa suficiente para a precoce segregação do réu. A liberdade física e jurídica do indivíduo não pode se sujeitar ao imperativo da duração razoável do processo. Ora, se a questão é atender à exigência ou clamor da sociedade, ou se altera a legislação processual, modificando o conceito de trânsito em julgado (por exemplo: o trânsito é alcançado com o julgamento do recurso extraordinário ou do recurso especial, dependendo da matéria invocada), ou se altera a própria Constituição Federal, estabelecendo-se que a presunção de inocência perdura até haver duas decisões conformes (é o princípio da "dupla conforme", existente em alguns países). A decisão por maioria proferida pelo pleno do STF desponta arbitrária, porque, embora lastreada em argumentos relevantes, ofendem o princípio da presunção de inocência, tal como desenhado na Constituição Federal.

Marcelo Semer, juiz de 2º grau da 10ª Câmara de Direito Público 
O ministro Barroso costumava dizer que o julgamento do mensalão foi um "ponto fora da curva" no STF. Na verdade, foi o início da curva. O julgamento de ontem foi o final. A submissão à opinião pública e ao falso "combate à impunidade", pervertem a função primordial do STF que é a de ser guardião da Constituição e fulmina o papel contramajoritário. A bem da verdade, nenhuma novidade, no momento em que "medidas excepcionais", que vulneram direitos, estão sendo justificadas, pela "excepcionalidade" das circunstâncias. O STF sempre teve como função garantir os princípios e, no caso, a regra constitucional. Está optando pela exceção.

Márcio Adriano Anselmo, delegado da Polícia Federal 
Foi uma decisão acertada pelo STF. Considerar a prisão após o julgamento em segunda instância é compatível com a Corte Europeia de Direitos Humanos. Não há qualquer relação entre a decisão e o encarceramento de presos com menor poder aquisitivo, uma vez que estes, em sua maioria, permanecem presos desde antes do início da ação penal, exatamente por não dispor de recursos para amparar defesas, em sua maioria protelatórias e destinadas exclusivamente a caminhar com processos à prescrição. Este sim é um problema a ser enfrentado! A existência de recursos protelatórios hoje é notória, sobretudo nos crimes econômicos, cujos dados empíricos apontam quantum mínimo de processos com trânsito em julgado. O que se espera, a partir de agora, é que o STF e os demais tribunais sigam a decisão,  quer certamente surtirá um efeito didático muito importante nos casos de crimes econômicos, que tem longa tradição de impunidade no Brasil.

Leonardo Marcondes Machado, delegado da Polícia Civil (SC)
O estado de inocência, garantia liberal oitocentista, tem sofrido ataques ao longo dos séculos. Da criminologia positivista italiana à escola técnico-jurídica de Manzini e Rocco. Mas não só. Agora foi a vez do Supremo Tribunal Federal brasileiro. O que ocorreu, no julgamento de ontem, foi uma completa violação à presunção de inocência, núcleo estruturante do devido processo penal. Falar em 'relativização' ou “flexibilização” não passa de cinismo linguístico descomprometido com os princípios republicanos.  Nós, professores de direito processual penal e criminologia, precisamos assumir a nossa parcela de culpa em face desse cenário jurídico autoritário com chancela da suprema corte. Falhamos! Não fomos capazes de assegurar algo básico, elementar, na estrutura do sistema processual penal. Venceu a presunção de culpa!

Alexandre Morais da Rosa, juiz em Santa Catarina
Um ministro. Não foi o Supremo Tribunal Federal. Essa foi a diferença do placar. O pensamento conservador e de quem não compreende adequadamente o sentido democrático da presunção de inocência. O estrago que faz uma escolha errada para a mais elevada corte. Aprendamos.

Salah Hassan Khaled Júnior, doutor em Ciências Criminais e professor da UFRGS
Apesar do placar apertado, não foi uma surpresa. Como esperado, retornaram à cena do crime para reiterar de forma ainda mais esdrúxula a barbárie cometida. Inspiração fascista e leitura civilista convergem para produzir um monumento autoritário com maquiagem jurídica. Quem precisa de um guardião da Constituição comprometido com a expansão do estado de polícia? Ela teria mais chances se entregue à própria sorte. Em pleno aniversário, é uma estranha na própria festa!.

Paulo Iasz de Morais, conselheiro estadual da OAB-SP
Vejo com enorme preocupação o recente posicionamento da mais alta corte do País que acaba acolhendo a tese de que o princípio da inocência  é um direito relativo e não absoluto. Além disso, ao se admitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença podemos incorrer no cerceamento de liberdade de pessoas que depois poderão ter sua inocência reconhecida ou  pelo STJ ou pelo STF. Fica aberta, portanto, a hipótese para prisões indevidas.

Instituto de Defesa do Direito de Defesa
O Instituto de Defesa do Direito de Defesa lamenta o resultado da sessão do Supremo Tribunal Federal que autorizou o início do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Com a decisão, a Suprema Corte transformou o dia 5 de outubro em um marco da restrição aos direitos e garantias individuais.

Adib Abdouni, criminalista e constitucionalista do Adib Abdouni Advogados
O STF deu uma guinada e alterou drasticamente sua jurisprudência, que prestigiava a presunção de não culpabilidade e condicionava a execução da pena à irrecorribilidade da decisão criminal. Causa perplexidade, uma vez que não é desprezível a parcela de recursos extraordinários interpostos junto ao Supremo que são providos com o fito de reverter decisões penais condenatórias de tribunais locais, aptos a impedir o precoce e injusto encarceramento de pessoas, junto a um sistema prisional que, sabemos, mostra-se precário e desumano.

César Caputo, criminalista do Nelson Wilians e Advogados Associados
A reafirmação do STF é uma flagrante violação ao princípio da presunção de inocência. Se quiserem prender mais rápido, e acalentar a sociedade brasileira, que se atravesse todos os passos de um legítimo, constitucional e imprescindível processo legislativo para se emendar a Constituição Federal Brasileira.

Daniel Bialski, criminalista e sócio do Bialski Advogados
O eventual sentimento de impunidade não pode gerar ilegalidade. Além do prisma da legalidade, o Estado Não está aparelhado para suportar o aumento significativo de presos. Há superlotação, não há vagas e as condições - o que foi reconhecido pelo próprio Supremo - são desumanas. A Corte certamente ainda refletirá bastante sobre o tema.

Fernando Augusto Fernandes, criminalista e sócio do Fernando Fernandes Advogados
Duas questões precisam ser pensadas diante da decisão do Supremo. A primeira é que vai contra a disposição literal da Constituição, que, no art. 5º LVII, diz "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".  Isto não impede completamente a prisão, pois há possibilidade da prisão em flagrante ou preventiva. O que ocorreu foi uma mudança no texto constitucional. A segunda é que a defesa passa a exigir um outro patamar no Brasil. Não é possível arriscar-se a recursos meramente protelatórios e é necessário a atuação de altos especialistas. Existem muitos abusos, erros processuais e investigatórios, ofensas à defesa e ao devido processo e nulidades que  não são notadas.

Fabrício de Oliveira Campos, criminalista e sócio do Oliveira Campos & Giori Advogados
O julgamento marca o populismo penal. Venceu o pragmatismo inspirado pelos espetáculos hoje em cartaz, sem que fossem equacionadas as consequências que isso vai gerar para uma massa de processos que não pertencem ao foro federal de Curitiba. Nos próximos anos, veremos inúmeras sentenças equivocadas, ilegais, desproporcionais e injustas serem cumpridas total ou parcialmente e, no final, reformadas pelo STJ ou STF. Mas essas causas, as das injustiças antecipadas e justiças tardias serão as causas dos incógnitos, dos que não estão em cartaz. Ninguém prestará atenção a esse futuro perverso.

Francisco de Paula Bernardes Jr., criminalista e sócio do Guillon & Bernardes Jr. Advogados
O STF, de forma política, fez uma tentativa de "mudança de mentalidade" na sociedade brasileira sobre a tão repetida "impunidade" da Justiça penal atribuída à sua morosidade. Venceu a ideia de "prevenção geral". Mas a maioria dos ministros do STF fechou os olhos para dados estatísticos publicados pela FGV Direito Rio, que apontam que já no Superior Tribunal de Justiça mais de 25%  dos Habeas Corpus impetrados foram concedidos. O estrago é grande quando se pensa, apenas a título de exemplo, na execução antecipada de pena destes 25% de réus que têm suas condenações revertidas no STJ. Os efeitos são ainda mais problemáticos quando se pensa em casos de réus pobres.  A questão da pobreza do réu tem impacto direto no seu direito de defesa criando, em vários casos, falhas graves nos processos. O nosso sistema judicial não está preparado para a execução antecipada da pena.

Sylvia Urquiza, sócia da Urquiza, Pimentel e Fonti Advogados e presidente do Instituto Compliance Brasil
A decisão desrespeita os princípios constitucionais que, após anos de ditadura, passaram a integrar os direitos dos cidadãos brasileiros, como elencados no artigo 5º da Constituição Federal. Dentro do Estado Democrático de Direito em que deveríamos estar vivendo, a prisão apenas é possível após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O Direito Penal é o direito da exceção. Quando um inocente pode perder sua liberdade, não se pode cogitar na renúncia do devido processo legal, da ampla defesa e do in dubio pro reo.  É um retrocesso sem precedentes na nova democracia brasileira.

Revista Consultor Jurídico, 06 de outubro de 2016

Prisão antecipada é aberração jurídica

Prisão antecipada é "aberração jurídica" e autoritária, diz Celso de Mello

Por Marcelo Galli

O reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal antes do seu trânsito em julgado significa, para o ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, uma “aberração jurídica”, de quem cedeu à “tentação autoritária”. No entendimento do do ministro, a prisão decretada antes do fim do processo é inconstitucional e ilegal.

É preciso repelir a tentação autoritária, afirma o ministro Celso de Mello.
^{U.Dettmar/SCO/STF}

No julgamento dessa quarta-feira (5/10), em que o STF definiu que o Judiciário pode mandar prender réus depois de decisão de segunda instância, o ministro votou contra esse entendimento, por entender que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

“É preciso repelir a tentação autoritária de presumir-se provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência”, disse o ministro em seu voto. Para ele, aexecução prematura da sentença penal condenatória é incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal.

No entendimento do decano, o resultado do julgamento é uma “preocupante inflexão hermenêutica, de índole regressista, em torno do pensamento jurisprudencial” do STF no plano dos direitos e garantias individuais. Além disso, retarda o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais no Brasil.

Na opinião de Celso de Mello, eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela possibilidade de interposição de vários recursos ao longo do processo não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente. “A solução dessa questão, que não guarda pertinência com a presunção constitucional de inocência, há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que, adotados pelo Poder Legislativo, confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal, mas não, como se pretende, na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático.”

Revista Consultor Jurídico, 06.10.2016

Limites do Acordo de Leniência

LEI ANTICORRUPÇÃO

"Acordo de leniência é entre Administração e empresa e ninguém mais, nem o MP"

Por Pedro Canário

O ministro Gilson Dipp, aposentado do Superior Tribunal de Justiça, anda oferecendo cafezinhos de graça em suas palestras. Para ganhar um, diz ele, basta apontar, na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), “uma linha” que trate da participação do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público nos acordos de leniência. No caso do TCU, o café sai ainda mais caro, já que a lei sequer cita o órgão.

Na opinião do ministro, o acordo de leniência só pode ser celebrado pelo ente lesado e pela empresa que causou o dano. Ninguém mais. “A participação do Ministério Público e do TCU dá mais garantias, mas, ao mesmo tempo, complica. As exigências passam a ser tão grandes, que acaba prejudicando qualquer acordo”, diz, em entrevista àConJur.

Dipp está lançando um livro, junto com o desembargador Manoel Lauro Volkmer de Castilho, aposentado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sobre o assunto. Intitulada Comentários sobre a Lei Anticorrupção, a obra é justamente o que promete: textos sobre cada linha da lei, da ementa à data da entrada em vigor, passando pela exposição de motivos da Presidência da República, autora do projeto, e pela tramitação legislativa. E depois de pronto o livro, o ministro conclui: “A lei veio furada”.

A intenção da norma, lembra Dipp, era atender a exigências da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre combate a lavagem de dinheiro e a corrupção empresarial internacional. Tanto que o projeto foi enviado ao Congresso ainda pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que deixou a o cargo em 2009 e dizia que provaria que a OCDE não era “um clube de ricos”.

O projeto dormiu na Câmara até 2013, quando a classe política foi pega de surpresa pelas manifestações de junho daquele ano, quando milhões de pessoas foram às ruas, em São Paulo, protestar contra o preço da passagem de ônibus e aproveitaram para reclamar das autoridades públicas do país. Aí a tramitação foi acelerada, e o texto foi aprovado em dois meses, para entrar em vigor em 180 dias.

Esse cronograma coincidiu com a deflagração da operação “lava jato”, que naquela época começava a descobrir contratos superfaturados entre empreiteiras e a Petrobras. Portanto, a lei que criou o acordo de leniência nasceu sob a égide de uma investigação policial, e o resultado, afirma Dipp, foi uma lei penal travestida de lei administrativa.

Desde o início, os textos da exposição de motivos e das relatorias no Congresso falavam em combate ao suborno, à corrupção, à lavagem de dinheiro etc. “Com toda essa linguagem explícita, desde a mensagem presidencial até as relatorias na Câmara e no Senado, se alguém encontrar uma linha da lei que fale em corrupção e suborno, eu pago um cafezinho “, desafia Dipp.

O ministro aposentou-se do STJ em 2014, no mesmo dia que o ministro Ari Pargendler, seu colega de faculdade. Foi corregedor nacional de Justiça e colaborou com a OCDE para a implantação de medidas de combate à lavagem de dinheiro. Entre elas, a especialização de varas na Justiça Federal e a criação da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla). Hoje, é sócio do escritório Carneiros e Dipp, do advogado Rafael Araripe Carneiro.

Leia a entrevista:

ConJur — O livro se chama Comentários à Lei Anticorrupção. Qual o principal comentário à lei?
Gilson Dipp — O interessante aqui é que é um livro que não tem uma citação, nem de jurisprudência, nem de doutrina. Ele não tem nenhuma ideia ou concepção que não seja dos autores. E a lei é comentada artigo por artigo, já trazendo todos os problemas que decorreriam dela.

ConJur — Quais são esses problemas?
Gilson Dipp — A lei foi feita porque a OCDE pediu ao Brasil a responsabilização das empresas por atos de corrupção, mas a doutrina penal brasileira não aceita a responsabilização jurídica penal das pessoas jurídicas, salvo em Direito Ambiental. É aquela velha história de que pessoa jurídica não é um ente e não pode delinquir, quem faz a delinquência são seus sócios etc. Portanto, essa lei tem toda a concepção de uma lei penal, mas teve que virar civil e administrativa. Todo o histórico parlamentar dela mostra isso. E aqui se fez uma responsabilização administrativa.

ConJur — Isso se refletiu na lei como um todo, então?
Gilson Dipp — Claro. Todos os tipos de ilícitos administrativos elencados na lei têm um tipo penal correspondente com uma redação um pouco diferente. As penas aplicadas muitas vezes correspondem às penas aplicadas ao Direito Penal: suspensão de atividades, bloqueio de bens, proibição de contratar com bancos públicos.

ConJur — A grande novidade da lei foi a história do compliance, ou “programa de integridade”, que é como o governo decidiu traduzir. Existe novidade nisso? Já existia a preocupação com compliance muito antes dessa lei.
Gilson Dipp — Claro! Todas as grandes empresas, em especial aquelas que investem na Bolsa de Nova York, têm programas de compliance. Mesmo grandes empresas sem exigência já tinham programas de integridade, tudo copiado do sistema americano, do sistema inglês, todas empresas multinacionais, isso não é novidade. O programa de compliance existe no Brasil desde a Lei de Lavagem de Dinheiro, de 1998.

ConJur — Já do mesmo jeito que está na Lei Anticorrupção?
Gilson Dipp — Ela fala principalmente a bancos. Diz que os bancos, para evitar que dinheiro sujo entre no sistema financeiro devem conhecer seus clientes. Foi seguida a orientação do Gafi [Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo], que funciona junto à OCDE, fica no mesmo prédio e tudo. E as recomendações do Gafi ao Banco Central foram: antes de abrir uma conta, conheça o seu cliente, conheça a origem do dinheiro do seu cliente, conheça as transações comerciais do seu cliente com outras empresas. E eu brinco em palestras: “Conheça a ex-mulher do seu cliente, porque ninguém melhor para informar que a ex-mulher, que delata sem precisar de premiação”.

ConJur — E aquela medida provisória, que acabou caducando?
Gilson Dipp — Fui ouvido duas ou três vezes lá na comissão especial Câmara sobre essa MP, porque ela visava mudar não o processo administrativo, mas o acordo de leniência – leia-se, em função da “lava jato”. A intenção era aplicar multas menores, para possibilitar acordos menos drásticos, para que não ficasse impossibilitada de contratar com o poder público, de ter financiamentos. Ou seja, o regulamento visou atenuar a rigidez da lei por uma questão factual de momento, que foi a “lava jato”.

ConJur — Ainda há a confusão sobre quem pode se envolver nos acordos...
Gilson Dipp — Antes, quando se falava em acordo de leniência, a CGU tinha exclusividade. Mas quando é que começou a dar problema? Eu sempre critiquei isso. Como o acordo de leniência, que é o processo administrativo de responsabilização a cargo da entidade lesada, deu ibope, tanto o TCU quanto o Ministério Público quiseram participar. Mas não tem uma linha na lei sobre TCU, muito menos sobre Ministério Público. Cada um tem a sua atribuição. Como há uma tibiez, houve uma total submissão do nosso Legislativo às exigências do MP. Um Executivo fraco, um Legislativo incipiente, e ambos sob suspeita, aceitaram qualquer coisa que o Ministério Público impunha.

ConJur — Prevaleceu a vontade de um ator interessado, então.
Gilson Dipp — Não estou dizendo que isso seja ruim. O que lamento é essa submissão dos poderes, que de resto ficaram enfraquecidos. Com a judicialização da política e com a politização do Judiciário e o ativismo judicial, quem manda é o Judiciário. Até mesmo o Supremo Tribunal Federal.

ConJur — O Supremo deveria ter recuado?
Gilson Dipp — Não é que ele queira mandar em tudo, é que pediram, e ele não teve a consciência de que não deveria avançar para além da sua atribuição. Por exemplo, as questões do impeachment. Isso é interna corporis do Legislativo! Ou o Legislativo usa de sua competência ou se demite dela. Tudo isso eu disse quando fui à Câmara falar na comissão especial que analisava a medida provisória.

ConJur — Era a MP que falava do TCU, não era?
Gilson Dipp — O TCU não está na lei, está numa instrução normativa dizendo que o acordo de leniência trata de desvio de patrimônio público, de recursos públicos. Ora, nem todo ato ilícito decorre de verba pública. A missão do TCU é verificar as contas públicas. Qualquer prejuízo que um ente público tivesse, a qualquer momento o TCU poderia atuar, por força Constituição. Querer participar desde o início das negociações do acordo de leniência é uma pauta.

ConJur — E o Ministério Público?
Gilson Dipp — Mesma coisa. Entraram dizendo que só eles conhecem o valor dos danos causados porque são os donos da ação penal. Mas são coisas diferentes, as competências são diversificadas! Agora o Ministério Público está fazendo acordo de leniência, com esse nome, homologado pelo juiz penal, com silêncio absoluto da administração. Isso pode ser tudo, delação premiada, pode ser até um termo de ajustamento de conduta, mas chamar de acordo de leniência e prejudicar os acordos que estão andando na CGU? E a própria CGU manda ouvir o Ministério Público porque tem dificuldades...

ConJur — Mas a medida provisória caducou e o TCU continua nos acordos de leniência.
Gilson Dipp — O TCU tem uma instrução normativa de 2004 dizendo que se fazia necessária sua participação etc. E a CGU sucumbiu a isso. O acordo de leniência quem conduz é o ente lesado. Quem verifica as possibilidades, as vantagens e desvantagens que o acordo tiver é a administração pública e a empresa. Ponto.

ConJur — Então não é para ter ninguém de fora?
Gilson Dipp — Ninguém! O Ministério Público já tem suas ferramentas. O TCU já tem sua tomada de contas, e em qualquer setor ele pode entrar como verificador do dano ao erário. Além de tudo isso, a lei nunca excluiu o Ministério Público ou a própria Receita de, ao se sentir lesada por um acordo, por um processo que chega a seu fim, promover as respectivas ações que lhe são próprias.

ConJur — Hoje a participação do Ministério Público e do TCU nos acordos de leniência é ilegal?
Gilson Dipp — Se alguém me mostrar um dispositivo da lei que se refira a esses órgãos, eu pago um cafezinho. Portanto, esta é uma lei que está sendo aplicada, mas que já veio com dificuldades de origem. Para o Brasil cumprir tratados com a OCDE, ela foi colocada rapidamente em discussão face às manifestações de junho de 2013, aprovada agosto daquele ano para entrar em vigor em janeiro de 2014, em plena “lava jato”, onde basicamente as investigações foram feitas a empresas.

ConJur — Bom, então por que uma empresa faria um acordo de leniência?
Gilson Dipp — Eu disse quando ainda estava no STJ que se eu fosse advogado nunca faria um acordo de leniência. A participação do Ministério Público e do TCU dá mais garantias, mas ao mesmo tempo complica tanto, as exigências passam a ser tão grandes, que acaba prejudicando qualquer acordo. Isso teria que ser modificado na própria Lei Anticorrupção.

ConJur — Para dizer o quê?
Gilson Dipp — Para estabelecer a participação do Ministério Público e do TCU. Mudar toda a configuração da lei, que hoje é o foco na prática de ato ilícito contra a administração pública, e ela que deve levar o processo administrativo, aplicar as penalidades, fazer acordo etc. Essa lei veio furada já da sua elaboração legislativa.

ConJur — Em que sentido?
Gilson Dipp — Desde a mensagem presidencial do Lula, passando pela relatoria do Zarattini na Câmara e pelo Ricardo Ferraço, relator no Senado, a justificativa da lei era: "O Brasil tem de cumprir com acordos internacionais”, “o Brasil tem que combater a corrupção”, “o Brasil tem que combater o suborno”, "o Brasil tem que ser transparente". E aí eu falo em palestras: Com toda essa linguagem explícita, desde a mensagem presidencial até as relatorias na Câmara e no Senado, se alguém encontrar uma linha da lei que fale em corrupção e suborno, eu pago um cafezinho na esquina.

ConJur — E por que não fala em corrupção e suborno?
Gilson Dipp — Porque é uma lei penal que não teve coragem! Corrupção e suborno são tipos penais!

Revista Consultor Jurídico,02 de outubro de 2016.

Mediação não pode se tornar mecanismo de procrastinação

Mediação prevista pelo novo CPC não pode se tornar mecanismo de procrastinação

Por José Sotero de Mello Porto

O Código de Processo Civil continua recebendo o adjetivo “novo” quase sempre que é mencionado, sobretudo no cotidiano forense. E é justamente desse aspecto que esta coluna busca tratar, sob pena de se tornar uma arena de debates acadêmicos sem aplicação prática — quando a atuação do defensor público é, quiçá, a mais próxima da realidade do brasileiro.

Talvez grande parte dos aplicadores do Direito fique com a impressão de que o código não é tão novo assim, reconhecendo a legislação revogada nas linhas do diploma vigente (maior sinal disso é o estágio atual, que brevemente nos deixará, de manuseio dos códigos comparados). Alguns temas, contudo, não enganam: são inovações reais.

É o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas e do de assunção de competência, da cláusula geral permissiva de negócios jurídicos e, como nos interessará hoje de forma especial, dos meios adequados de resolução de litígios, notadamente a mediação e a conciliação.

Inicialmente, aliás, vale a pena ressaltar um aspecto relevantíssimo: é tempo de esquecer a alcunha de métodos alternativos de resolução de litígios. Como bem notaram Franklyn Roger e Diogo Esteves, nesta coluna[1], e Helena Soleto Muñoz, titular da Universidad Carlos III de Madri, em sua exposição na recentíssima Jornada Ibero-americana de Direito Processual[2], mais preciso é batizá-los de métodos adequados de resolução de conflitos, uma vez que, efetivamente, certos imbróglios melhor se desfazem através deles. Exemplo chamativo é o da mediação, figura das que mais vêm recebendo atenção por parte dos tribunais, especialmente do ponto de vista organizacional.

Tal esforço, entretanto, claramente não atingiu o patamar esperado pelo legislador, que desenhou uma vacatio legis de um ano, esperançoso de que os centros de mediação que os tribunais deveriam criar (no artigo 165, o verbo está no imperativo, a propósito) já tivessem saído do papel. Doce ilusão: a prática vem mostrando que o que se tem feito é, quando muito, marcar a audiência de conciliação. Em alguns juízos, aliás, ocorrem até mesmo em paralelo à pauta ordinária, demonstrando a prioridade que (não) vem recebendo.

Esse quadro é colidente com as normas fundamentais do código de 2015, que, em seu artigo 3º, morada legal da inafastabilidade da jurisdição (leia-se “acesso à justiça”), estatuiu que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Outro verbo no imperativo, capaz de gerar reflexos práticos como a suspensão do feito enquanto perdurarem as tentativas[3].

Atento a esse cenário, o STJ e o CJF realizaram, há poucas semanas, a primeira Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos. Como é hábito, diversos enunciados emergiram daí[4], em sua maioria buscando resolver problemas pragmáticos pontuais, colaborando para melhor formar a cultura da desjudicialização dos litígios, com a formação nas faculdades[5], nas escolas[6] e até nos presídios[7], enquanto verdadeira política pública[8].

Veja-se, nessa linha, o enunciado 22[9], que demonstra que a noção de sucesso ou insucesso da prática da mediação não pode, em absoluto, ser tida a partir de uma análise quantitativa, mas sim qualitativa.

Não se trata, contudo, de estímulo cego à mediação pela mediação. Uma visão correta do interesse de agir recomenda, efetivamente, que se demonstre, já na exordial, a tentativa pretérita infrutífera de resolver o problema[10]. O enunciado 29 afasta a obrigação da audiência referida quando o feito houver sido precedido por tentativa de autocomposição, desde que (i) tenha versado sobre o mesmo objeto e (ii) sido conduzida por conciliador ou mediador capacitado[11].

Contudo, pode-se ir além: afigurando-se improvável uma solução consensual, ante os fracassos anteriores, não é recomendável sua designação pelo juiz. Estamos diante de uma hipótese de dispensa além daquela do artigo 334 §4º, que se limita ao desinteresse expresso de ambas as partes. Amplia-se a ideia para incluir as hipóteses em que uma das partes já demonstrou sua indisposição latente. Isso porque, em uma ponderação de valores cruciais almejados pelo código (a busca pela solução consensual e a duração razoável do processo), a balança poderá pesar, in concreto, para o mais célere andamento do processo.

Insere-se, aí, por exemplo, o típico caso no qual a inicial vem recheada de protocolos de ligações telefônicas entre o consumidor e o fornecedor, ou que diversos ofícios expedidos restaram ignorados. Deve-se repelir o uso abusivo das demonstrações de interesse na autocomposição curiosamente nascidas com o ajuizamento da ação. Durante meses, a parte refutou qualquer acordo, mas com a mera citação surge um súbito desejo pela pacificação social.

Essa postura hipócrita não raras vezes vem à tona no próprio dia da audiência, quando a parte ré, a única a insistir em sua designação, não apresenta qualquer proposta de acordo. Já se cogita, em tais casos, de uma penalidade, consistente na multa por litigância de má-fé. Afinal de contas, esse proceder é outra coisa que não opor resistência ao andamento do processo (art. 80, IV)[12]?

Em se tratando de assistidos da Defensoria Pública, o tom se torna ainda mais dramático, pois se o deslocamento de per si já é fatigante físico e moralmente para os litigantes mais instruídos, que dizer para a parcela da população mais afastada de uma digna educação em direitos? E mais: a hipossuficiência econômica acentua a via crucis percorrida até a sala de audiência de conciliação, redimensionando a decepção ante a postura de desinteresse do réu em uma solução juridicamente agradável.

A título de conclusão: não se busca diminuir o intento da codificação de priorizar a solução consensual do litígio, perseguindo meios adequados para desatar a teia processual. Jamais se negociará a mediação ou a conciliação quando existirem esperanças reais no atingimento de seus objetivos — isto é, quando forem reais meios para o acesso à justiça[13]. Em certos casos, porém, a má-fé fala mais alto, não devendo ser minimamente prestigiada na atmosfera cooperativa que o (novo) código buscou instaurar.

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[1] SILVA, Franklyn Roger Alves; ESTEVES, Diogo. Os meios adequados de solução de controvérsias e a Defensoria Pública. Disponível emhttp://www.conjur.com.br/2016-ago-30/metodos-adequados-solucao-controversias-defensoria.
[2] Evento ocorrido nos últimos dias 14 a 16, em Porto de Galinhas (PE).
[3] Enunciado 21 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do CJF/STJ: “É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei n.13.140/2015”.
[4] A íntegra dos enunciados pode ser aqui.
[5] Enunciados 23 e 24: “Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia pública” e “Sugere-se que as faculdades de direito instituam disciplinas autônomas e obrigatórias e projetos de extensão destinados à mediação, à conciliação e à arbitragem, nos termos dos arts. 2º, § 1º, VIII, e 8º, ambos da Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004”.
[6] Enunciado 27: “Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de diferenças e a gestão de controvérsias”.
[7] Enunciado 38: “O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana”.
[8] Enunciado 28: “Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação, como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes.”
[9] “A expressão ‘sucesso ou insucesso’ do art.167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente quantitativos”.
[10] É a posição há muito defendida pelo  grande mestre Humberto Dalla, referência absoluta no tema (A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. In: Revista Eletrônica de Direito Processual. Disponível em www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/download/23027/16438).
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/viewFile/18068/13322
[11] “Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado”
[12] Esse previsível escudo defensivo procrastinatório foi alertado por Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Guilherme Kronemberg Hartmann (A audiência de conciliação ou de mediação no novo código de processo civil. In: Revista de processo, v. 253, 2016. p. 170).
[13] Para um diálogo entre a mediação e o acesso à justiça, ver MAZZOLA, Marcelo. O novo CPC e uma visão contemporânea do acesso à justiça. Disponível em: http://jcrs.uol.com.br/mobile/index.php?materia=/_conteudo/2016/02/cadernos/jornal_da_lei/480434-o-novo-cpc-e-uma-visao-contemporanea-do-acesso-a-justica.html.

José Roberto Sotero de Mello Porto é defensor público do estado do Rio de Janeiro, pós-graduado em Direito Privado pela UCAM e mestrando em Direito Processual pela Uerj.

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2016.

Processo penal de arrepiar

Desde os tempos do rei Hamurabi, há 3.800 anos, os códigos penais são voltados a um único protagonista: o culpado. A partir do século 20, mudou muito a forma com que as sociedades civilizadas encaram o processo -mais como garantidor de direitos de um possível inocente do que legitimador de uma condenação. O Brasil, contudo, ainda reluta em aderir a tais práticas penais modernas, de bases democráticas.

Os cidadãos, infelizmente, só se dão conta das falhas judiciais quando viram réus; aí descobrem a dificuldade que é provar sua inocência.

Quando o réu tem condições de contratar bons advogados, a chance de erro é menor, ainda que não inexistente. Mas, de fato, o problema ganha contornos preocupantes quando se julga o freguês usual da Justiça criminal: o pobre.

Médicos erram, engenheiros erram, jogadores de futebol erram, pilotos de avião erram. Não poderia ser diferente com a estrutura do Estado montada para combater o crime, que também erra. Quando o volume de erros é alto demais, porém, fica difícil aceitar a tese de falha humana, de exceção. No Brasil, infelizmente, o erro judiciário adquire contornos de tragédia social.

Identificação inexata por testemunha, falsa acusação, confissão inverídica ou má conduta de autoridade -os motivos variam. A consequência, contudo, é sempre a mesma: baixíssimos índices de certeza sobre a culpa.

Condenado, mas sem uma confirmação insuspeita de seu delito, o preso é abduzido pelos companheiros de cela mais antigos, convocado a engrossar as fileiras do crime organizado que domina o sistema prisional. Idêntico resultado ocorre quando réus primários acusados de crimes menos graves são obrigados a conviver com presos perigosos.

Seria ingênuo acreditar que um problema complexo como esse poderia ter soluções simples ou de aplicação imediata. Mas é desonesto não tentar combatê-lo, principalmente quando se sabe que aflige a camada mais carente da população.

Uma maneira eficaz de começar a discutir o assunto é jogar luz sobre o coração dos processos criminais, ou seja, sobre as provas. A Secretaria Nacional de Segurança Pública, órgão do Ministério da Justiça, preparou há alguns anos um diagnóstico sobre a perícia criminal no Brasil.

O resultado é de arrepiar. Seis Estados não possuem laboratório de DNA. Em quatro, só há Instituto de Medicina Legal na capital. Em nove, não há câmara de refrigeração para guardar os corpos.

Existem Estados em que unidades de medicina legal não possuem mesa de necropsia, aparelho de raio-X, mesas ginecológicas, macas ou mesmo máquinas fotográficas.

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Não alcançaremos resultados positivos nessa área enquanto não se aperfeiçoarem as técnicas de investigação e a qualidade das evidências levadas a julgamento.

Confiança absoluta e sem reservas no depoimento de policiais (a despeito de ainda termos uma polícia longe dos padrões exigidos pelas convenções internacionais), confissões obtidas na polícia e não confirmadas em juízo, testemunhos de ouvir dizer e reconhecimentos pessoais e fotográficos (de comprovada falibilidade e já abandonados em países civilizados) ainda são as provas mais usadas na Justiça criminal.

No júri, onde são julgados os crimes de homicídio, raramente se vê a realização de perícias além do exame cadavérico -ou, quando muito, um exame no local do crime, que pouco ou nada ajuda a esclarecer os fatos. Mesmo quando alguma perícia é solicitada, poucos são os cuidados com a preservação do local ou com a integridade da prova.

Um sistema judicial que não inspira confiança, no qual a possibilidade de condenação acomete tanto o culpado quanto o inocente, não está apto a inibir o crime.

Isso talvez ajude a explicar por que, apesar de ostentar uma das maiores taxas de encarceramento do mundo, o Brasil tem tanta dificuldade em diminuir seus índices de criminalidade.

FÁBIO TOFIC SIMANTOB, advogado criminalista, é presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)

Transcrito do Jornal Folha de São Paulo, de 29 de setembro de 2016

STJ divulga 15 teses sobre apelação e recurso em sentido estrito

O Superior Tribunal de Justiça disponibilizou 15 teses sobre apelação e recurso em sentido estrito. O conjunto de entendimento está disponível na edição 66 do Jurisprudência em Teses, ferramenta de consulta à jurisprudência do tribunal. 

A publicação traz um conjunto de entendimentos sobre o assunto e, abaixo do enunciado referente a cada tese, são relacionados precedentes do tribunal.

Entre os destaques da nova edição está a tese de que “o efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o tribunal de origem a conhecer de matéria não ventilada nas razões recursais, desde que não agrave a situação do condenado”.

Também foram selecionados acórdãos nos quais o tribunal aplicou o entendimento de que “não cabe mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ativo a recurso em sentido estrito interposto contra decisão que concede liberdade provisória ao acusado”. 

Veja as teses divulgadas:

Jurisprudência em Teses - Apelação e recurso em sentido estrito
1) O efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o Tribunal de origem a conhecer de matéria não ventilada nas razões recursais, desde que não agrave a situação do condenado.
2) A apresentação extemporânea das razões não impede o conhecimento do recurso de apelação tempestivamente interposto.
3) O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. (Súmula 347/STJ)
4) Verificada a inércia do advogado constituído para apresentação das razões do apelo criminal, o réu deve ser intimado para nomear novo patrono, antes que se proceda à indicação de defensor para o exercício do contraditório.
5) Não cabe mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ativo a recurso em sentido estrito interposto contra decisão que concede liberdade provisória ao acusado.
6) O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. (Súmula 713/STF)
7) A ausência de contrarrazões ao recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeita a denúncia enseja nulidade absoluta do processo desde o julgamento pelo Tribunal de origem.
8) Aplica-se o princípio da fungibilidade à apelação interposta quando cabível o recurso em sentido estrito, desde que demonstrada a ausência de má-fé, de erro grosseiro, bem como a tempestividade do recurso.
9) A decisão do juiz singular que encaminha recurso em sentido estrito sem antes proceder ao juízo de retratação é mera irregularidade e não enseja nulidade absoluta.
10) O adiamento do julgamento da apelação para a sessão subsequente não exige nova intimação da defesa.
11) Inexiste nulidade no julgamento da apelação ou do recurso em sentido estrito quando o voto de Desembargador impedido não interferir no resultado final.
12) O acórdão que julga recurso em sentido estrito deve ser atacado por meio de recurso especial, configurando erro grosseiro a interposição de recurso ordinário em habeas corpus.
13) O julgamento de apelação por órgão fracionário de tribunal composto majoritariamente por juízes convocados não viola o princípio constitucional do juiz natural.
14) É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. (Súmula 708/STF)
15) A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. (Súmula 705/STF). Informações da Assessoria de Imprensa do STJ

Divergência sobre limites da Lava Jato

"Lava jato" não dá aval para juiz descumprir lei, diz desembargador do TRF-4

É no mínimo negligente o juiz que torna públicas conversas captadas entre investigados, inclusive envolvendo pessoas com prerrogativa de foro, pois o interesse público e a tentativa de evitar obstrução à Justiça não são motivos suficientes para permitir esse tipo de comportamento. Assim entendeu o desembargador federal Rogério Favreto, o único membro da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a votar pela abertura de processo disciplinar contra o juiz Sergio Moro.

Na quinta-feira (22/9), o colegiado considerou que a operação "lava jato" não precisa seguir as regras processuais comuns, por enfrentar fatos novos ao Direito. Por 13 votos a 1, a maioria considerou "incensurável" a conduta de Moro por ter divulgado conversa entre os ex-presidentes Dilma Rousseff e Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Segundo o acórdão, as investigações apresentam “situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns”.

Ao assinar o voto divergente, Favreto declarou que "o Poder Judiciário deve deferência aos dispositivos legais e constitucionais, sobretudo naquilo em que consagram direitos e garantias fundamentais." "Sua não observância em domínio tão delicado como o Direito Penal, evocando a teoria do estado de exceção, pode ser temerária se feita por magistrado sem os mesmos compromissos democráticos do eminente relator e dos demais membros desta corte", escreveu.

Para ele, Moro "foi no mínimo negligente quanto às consequências político­-sociais de sua decisão". Favreto diz que o processo disciplinar seria necessário para analisar os atos do juiz, diante da "imparcialidade duvidosa do magistrado", e porque divulgar o grampo indica afronta às previsões do Estatuto da Magistratura e do Código de Ética da Magistratura.

Para Favreto, é "temerário" dar carta branca para o Judiciário violar leis.
^U.Dettmar

Enquanto a maioria da Corte Especial disse que a “orientação clara e segura a respeito dos limites do sigilo das comunicações telefônicas” só surgiu depois que o Supremo Tribunal Federal determinou a retirada das interceptações entre Lula e Dilma, o desembargador disse que a lei "veda expressamente a divulgação do teor de diálogos telefônicos interceptados".

"Ante o regramento explícito, não cabe evocar o interesse público ou a prevenção de obstrução à justiça como fundamentos para publicizar conversas captadas", diz Favreto.

Situação inédita
O relator, desembargador federal Rômulo Pizzolatti, não viu indício de infração disciplinar. “É sabido que os processos e investigações criminais decorrentes da chamada operação 'lava jato', sob a direção do magistrado representado, constituem caso inédito (único, excepcional) no Direito brasileiro. Em tais condições, neles haverá situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns.”

Já Favreto vê descumprimento à Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça. "Não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos contidos em processos ou inquéritos sigilosos, sob pena de legislação nos termos da legislação pertinente", determina o dispositivo.

O desembargador também ressaltou que o levantamento do sigilo dos áudios, alguns obtidos depois de uma decisão do próprio Moro que interrompia as gravações, foi feito sem o devido contraditório e teve "consequências sérias no cenário político brasileiro". "Cabe acentuar, ainda, que o levantamento do sigilo contemplou conversas que não guardam nenhuma relação com a investigação criminal, expondo à execração pública não apenas o investigado, mas também terceiras pessoas."

Teori disse que Moro não poderia ter levantado sigilo de interceptações que incluíram a então presidente Dilma.
^{Nelson Jr./SCO/STF}

Favreto também cita como motivo para divergir do resto da corte a decisão do Supremo, que considerou ilegal o levantamento do sigilo. À época, o relator do caso na corte, ministro Teori Zavascki citou a incompetência do juízo da 13ª Vara Federal para analisar o material por haver ligação envolvendo a então presidente da República Dilma Rousseff.

"A divulgação pública das conversações telefônicas interceptadas, nas circunstâncias em que ocorreu, comprometeu o direito fundamental à garantia de sigilo, que tem assento constitucional [...] A lei de regência (Lei 9.269/1996), além de vedar expressamente a divulgação de qualquer conversação interceptada (art. 8º), determina a inutilização das gravações que não interessem à investigação criminal (art. 9º). Não há como conceber, portanto, a divulgação pública das conversações do modo como se operou, especialmente daquelas que sequer têm relação com o objeto da investigação criminal", argumentou Teori.

O desembargador divergente alegou que fatores externos ao processo podem ter influenciado na decisão de Moro, como "índole política". Por isso ele considerou necessário abrir procedimento disciplinar.

Rogério Favreto reconheceu a importância das investigações sobre os desvios em contratos na Petrobras e a dedicação de Moro sobre o caso, mas ressaltou que fazer um bom trabalho não imuniza ninguém. "Não pode o Poder Judiciário assumir postura persecutória. O Poder Judiciário 'não é sócio do Ministério Público e, muito menos, membro da Polícia Federal', bem anotou o Ministro Gilmar Mendes no precedente citado".

Justificativa
Em resposta ao Supremo, Moro havia declarado que o ato de divulgar as conversas poderia “ser considerado incorreto”, mas disse que em nenhum momento teve objetivo de “gerar fato político-partidário, polêmicas ou conflitos, algo estranho à função jurisdicional”.

A intenção foi simplesmente, de acordo com o juiz, atender pedido do Ministério Público Federal e dar publicidade ao processo e “especialmente a condutas relevantes do ponto de vista jurídico e criminal do investigado do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva”. Numa ligação, Dilma disse que enviaria um “termo de posse” para o ex-presidente, que deveria ser usado “em caso de necessidade”.

O petista foi efetivamente nomeado chefe da Casa Civil dias depois, mas a posse foi suspensa pelo ministro Gilmar Mendes, do STF. Para ele, a medida tinha como objetivo apenas fazer com que eventual denúncia contra Lula fosse julgada pelo Supremo.

Moro também já autorizou o grampo do escritório de Roberto Teixeira, advogado do ex-presidente, que conta com 25 profissionais, alegando que era preciso confirmar o nível de relação entre os dois, apesar de Teixeira advogar para Lula desde a década de 1980.

Depois, ele argumentou que soube do episódio apenas depois que a ConJur noticiou o fato. O juiz disse que a informação “não foi percebida pelo Juízo ou pela Secretaria do Juízo até as referidas notícias extravagantes”.
Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2016.

STF: Presunção de culpa X Presunção de inocência

STF quer fazer da Praça dos Três Poderes uma praça só sua

David  Teixeira de Azevedo

No relacionamento entre o cidadão e o Estado não há meio-termo: ou prevalece a presunção de culpa ou prevalece a presunção de inocência.Tertium non datur. A presunção de culpabilidade é característica de um regime totalitário. A presunção de inocência de um regime democrático. No regime de cariz totalitário, o processo não passa de um instrumento meramente técnico, politicamente comprometido com os valores de estado, cujo objetivo é o oferecimento de uma resposta estatal qualquer, sem compromisso com a justiça material mas vinculado a razões de estado.

Foi assim no regime nacional-socialista alemão e fascista italiano, repercutidos aqui no regime totalitário de Vargas de 10 de novembro de 1937, que já produzira a excrescência jurídica da criação do Tribunal de Segurança Nacional e gerou o Decreto-lei 88, de 20 de dezembro de 1937. Este decreto vetou o efeito suspensivo da apelação criminal (artigo 8º), ao tempo em que criou a figura do recurso  de ofício para decisões absolutórias (artigo 8º, parágrafo único) e estatuiu a inversão do ônus da prova (artigo 20, item 5).

Um Judiciário descomprometido com os valores da pessoa humana e descompromissado com a cidadania restringe de modo crescente os direitos fundamentais, eclipsa a ampla defesa e o contraditório, e trabalha na retirada do sistema dos recursos previstos para revisão de suas decisões.

Opera um raciocínio meramente burocrático, orientado por uma filosofia pragmático-utilitária; isto é, prestigiam-se números e estatísticas, a eficiência formal do sistema sem indagação de seu conteúdo de Justiça. 

Por suposto, os mecanismos para correção do erro judiciário estariam dentro do próprio sistema: revisão criminal. Por isso, pouco importa a injustiça da decisão, tendo-se por secundário ou desimportante o cidadão ver-se submetido a um rigor punitivo injusto e ilegal, sem merecimento, num arremedo de jurisdição em que distante  o devido processo legal. 

O processo degenera-se, deste modo, num instrumento para demonstração à sociedade da efetividade do sistema punitivo, cujo conhecido é previsível mau funcionamento resolve-se  em perdas e danos. O homem é assim quantificado, reificado, tornado coisa numa ideia de racionalidade instrumental. Vale o funcionamento do sistema. Seu equilíbrio homeostático, ou, visto de outra forma, o que vale é a reafirmação das expectativas normativas contrafáticas, a simples validez e equilíbrio do ordenamento jurídico, ainda que a custo da personalidade humana, ente considerado "inimigo".

No duelo "eficiência versus garantias", assiste-se nesta última década à crescente relativização dos valores da pessoa humana e à diluição do cidadão no todo social. Percebe-se um olhar favorecido para o funcionamento do sistema punitivo e uma subserviência do Judiciário às demandas sociais afetivas de punição. 

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em cuja frente está o granito da Justiça de Alfredo Ceschiatti, quer fazer da Praça dos Três Poderes uma praça só sua. Assim, pretende a prerrogativa não só de julgar mas também de legislar. Neste último aspecto, não hesita mesmo em fazer-se poder constituinte, e poder constituinte originário, para alterar cláusulas pétreas da Constituição e reescrever o texto constitucional a seu gosto.

O princípio do devido processo legal, da presunção de inocência, de par com a ideia da ampla defesa expressa nos recursos previstos no sistema não permitem um trabalho "hermenêutico" de perversão do texto legal e violação de seu espírito normativo manifesto.

Não é tolerável de um só golpe abater o princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF), da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF) e da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da CF).

Não pode o guardião da Constituição tornar-se seu algoz. De soldado avançado na luta das garantias democráticas, desertar e engrossar o exército poderoso daqueles que querem abater o cidadão em seus direitos fundamentais, negá-lo como pessoa humana, ratio e telos da constituição do estado; um ser tomado de invencível é insubstituível dignidade.

Nao se deve transigir com princípios constitucionais, normas estruturantes do sistema normativo, muito menos encaminhar-se um raciocínio de ponderação de princípios porque tais princípios, aqui, agasalham valores de diferentes natureza e densidade.

Espera-se que a Suprema Corte retome sua histórica proteção incondicional da pessoa humana, fim, não meio, ser intrinsecamente valente e não instrumento de satisfação de demandas emocionais, pulsionais e por isso irracionais de punição.

David Teixeira de Azevedo é advogado e professor de Direito Penal da USP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2.016,

Desjudicialização dos Conflitos

Suíça e Alemanha mostram eficiência de modelo de ombudsman bancário

Por Pedro Canário

Se o Judiciário brasileiro já é um dos maiores do mundo em quantidade de processos em trâmite, as causas envolvendo bancos e contratos bancários têm grande papel nisso. De acordo com levantamento da professora Maria Teresa Sadek, da USP, o Brasil hoje tem 106 milhões de ações em andamento, das quais 35% dizem respeito a bancos. E cerca de 10% dos casos novos são bancários.

Por isso, especialistas já estão quase em consenso de que a solução para esse problema não pode ser judicial. Os conflitos entre bancos e consumidores têm de ser resolvidos fora dos tribunais, sem acionar um juiz para impor uma solução. O caminho percorrido por Alemanha e Suíça, dois dos mercados bancários mais desenvolvidos do mundo, foi a instituição de sistemas de mediação entre consumidores e bancos. Nesses países, os mediadores são chamados de ombudsman.

De acordo com o professor Peter Sester, da Universidade Saint-Gallen, na Suíça, o sistema funciona muito bem em ambos os países. Nos dois sistemas, o ombudsman é uma ferramenta consensual: o consumidor, depois de ter uma reclamação formal não resolvida pelo banco, leva o seu caso aoombudsman, que propõe uma solução.

Tanto o banco quanto o cliente têm de concordar. Caso contrário, nada feito. Em ambos os países, o sistema é gratuito para o consumidor. Quem o mantém são os bancos, por meio de suas associações (a federação dos bancos, no caso alemão, e a associação nacional de bancos, no caso suíço).

E nos dois países, os ombudsman são pessoas não relacionadas aos bancos. Na Alemanha, costumam ser juízes aposentados. Na Suíça, advogados, professores de Direito ou economistas, desde que não tenha relações com o mercado financeiro e nem com entidades de defesa do consumidor.

“O modelo foi criado para essa grande massa de casos que não têm um valor financeiro muito grande e nem discutem questões juridicamente complexas”, explica o professor, em entrevista exclusiva à ConJur. “É um modelo que de certa forma protege a Justiça desses casos. Ao mesmo tempo, ele garante o funcionamento e a eficiência do Judiciário e fornece um mecanismo mais barato para resolver conflitos.”

O professor Peter Sester esteve no Brasil para apresentar seus estudos noSeminário Ombudsman como Forma de Desjudicialização dos Conflitos na Relação de Consumo, promovido pelo Superior Tribunal de Justiça e pela FGV Projetos. O evento foi organizado pela professora Juliana Loss, da FGV Direito Rio, e pelo ministro Luís Felipe Salomão, do STJ.

Caso de sucesso

O modelo foi criado na Suíça em 1993, conta o professor. Segundo ele, 13 mil casos foram levados ao ombudsman naquele país, dos quais, 96% resultaram em acordo, uma média que se mantém. Na Alemanha, a cifra cai para 40%. Isso porque, segundo Sester, a Suíça não tem a mesma tradição de litigância que a Alemanha. Prova disso é que 46% dos casos decididos por mediação na Suíça duram menos de um mês e 44% duram até seis meses. Na Alemanha, a média é de seis meses.

Justiça cara

Uma das razões de o ombudsman ter funcionado nos dois países, explica Sester, é o custo de se processar alguém e o risco que se corre ao entrar na Justiça. No tribunal de Zurique, por exemplo, em causas de até US$ 1 mil, as custas processuais chegam a 25% do valor da causa. Nas ações que discutem US$ 5 mil, as custas equivalem a 16% do custo total do processo.

De acordo com os dados apresentados pelo professor em sua palestra, só passa a valer a pena ir à Justiça em causas caras ou juridicamente realmente relevantes. Por exemplo, é só a partir dos US$ 300 mil que as custas processuais caem a 2% do valor da causa.

Isso se reflete nos valores em discussão nos casos levados aos ombudsman. Na Suíça, 60% das reclamações envolvem até US$ 10 mil. Só 4% passam dos US$ 500 mil. “Na Suíça, existe um incentivo para não ir à Justiça caso o valor da causa seja baixo”, comenta o professor.

Custo do advogado

Somado a isso, ainda há os honorários advocatícios. Sester critica o modelo brasileiro, que permite a advogados assinar contratos de honorários com cláusula de sucesso, em que o cliente só paga se ganhar a causa. Na opinião do professor, isso permite que escritórios se especializem em convencer clientes a ajuizar uma ação.

Tanto na Alemanha quanto na Suíça esses contratos são proibidos. O artigo 19 do Código de Ética da Associação dos Advogados da Suíça permite celebrar contratos com honorários fixos, mas proíbe “acordo de participação nos rendimentos decorrentes do processo com resultado favorável ao cliente como substituto dos honorários”. Na Alemanha, a proibição está na lei que trata da remuneração dos advogados.

“Ao contrário dos Estados Unidos ou do Brasil, o cliente é quem corre o risco de arcar com os honorários advocatícios no caso de um resultado desfavorável”, conclui Sester. E em Zurique, os advogados costumam cobrar entre US$ 250 e US$ 850 por hora, segundo o professor.

Sem advogado

Outra razão para o sucesso do ombudsman nos casos alemão e suíço é que ambos os sistemas proíbem a participação de advogados nas negociações. “Com advogados é muito mais difícil chegar a um acordo, porque eles têm os interesses deles. E como é uma negociação, uma mediação, a ideia é falar com as pessoas para ajudá-las a resolver seus problemas”, explica Sester.

E aí também está um dos pontos que “devem dar problema” caso o ombudsman bancário seja introduzido no Brasil. “Na minha opinião, chegar para uma negociação com dois advogados diminui drasticamente a possibilidade de se chegar a um acordo, porque advogados aumentam o confronto.”

Caso brasileiro

No Brasil ainda não há nada parecido com o ombudsman bancário, embora o ministro Sidnei Beneti, aposentado do STJ em 2014, tenha organizado alguns eventos para tratar do tema enquanto estava na ativa. O evento da FGV produziu uma proposta de autorregulação que deve ser levada aos bancos em breve.

Por enquanto, o máximo que o mercado bancário tem são as ouvidorias, que são praticamente desconhecidas do consumidor, conforme conta o procurador-chefe do Banco Central em São Paulo, César Camargo. Segundo ele, juntando a ouvidoria do BC com os Procons do país, são registradas cerca de 100 mil reclamações por ano, que são levadas aos bancos. “É um número quase irrelevante”, comenta.

E se forem considerados os dados da professora Sadek, de que 10% dos processos novos são bancários, “a ouvidoria não contribui para a redução de conflitos e de judicialização”. No STJ, o problema é semelhante. Segundo o ministro Ricardo Vllas Bôas Cueva, um terço de todo o volume de processos da 2ª Seção, que trata de Direito Privado, diz respeito a bancos.

Durante sua apresentação, ele mostrou alguns modelos de autorregulação para resolução extrajudicial de litígios. Camargo elogiou especialmente o modelo italiano, no qual levar uma queixa ao ombudsman é uma etapa anterior obrigatória ao processo judicial. “Embora tenhamos uma cláusula constitucional que diz que a nada será negada a apreciação do Poder Judiciário, não vejo problemas com esse modelo. Poderíamos adotar esse caminho aqui”, diz.

Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2017.