O papel facilitador da advocacia pública

Comemora-se nesta terça-feira (7) o Dia Nacional da Advocacia Pública. A data remete ao ano de 1609, quando a Corte portuguesa criou o cargo de procurador dos Feitos da Coroa, da Fazenda e do Fisco.
Desde então, muita coisa mudou. Advogados em carreiras de Estado deixaram de defender os interesses privados dos governantes e passaram a atuar em função da sociedade.

A Constituição de 1988 situou a advocacia pública entre os elementos fundamentais de realização da Justiça, da representatividade popular e do fortalecimento da Federação. Quase 30 anos após a promulgação da Carta, é preciso refletir sobre o significado e o objetivo dessa mudança de perspectiva.

Cabe aos advogados públicos viabilizar políticas compromissadas com a realização da ordem jurídica e dos valores democráticos, como probidade e transparência. Para isso, eles são incumbidos das atividades de consultoria e assessoramento jurídico e da representação judicial nos três níveis da Federação.

A estrutura das carreiras públicas precisa acompanhar a evolução do arcabouço constitucional. No caso da advocacia, ainda é preciso criar as condições necessárias para sua atuação efetiva na prevenção da corrupção e no descongestionamento do Judiciário.

São parcos, hoje, os valores efetivamente recuperados da corrupção. Na Operação Lava Jato, por exemplo, comemorava-se, no fim de 2016, a repatriação de R$ 568 milhões do universo de dezenas de bilhões desviados.

A corrupção no Brasil gira em torno de R$ 200 bilhões anuais. Outros muitos bilhões são desperdiçados, mal alocados ou sonegados. O prejuízo real é ainda maior, uma vez que os desvios não comprometem apenas a qualidade dos serviços públicos essenciais mas também distorcem o mercado, inibem a competição e negam oportunidades.

A resposta não está apenas em medidas repressivas, normalmente tardias e incapazes de solucionar e punir todos os ilícitos. As polícias e o Ministério Público trabalham duro e merecem reconhecimento.

No entanto, como no resto do mundo, são raros os casos de corrupção efetivamente punidos -aqui no Brasil, apenas 3 em cada 100, segundo artigo dos procuradores Hélio Telho e Deltan Dallagnol.

É preciso efetivar a função preventiva das procuradorias-gerais dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e da Advocacia-Geral da União. Ou seja: deve-se dotar esses órgãos e seus membros de prerrogativas e estruturas capazes de interagir com o desenvolvimento das políticas públicas desde sua concepção, passando pela minuciosa análise jurídica dos editais de licitação até a efetiva execução das contratações.

Isso desafogaria ainda os órgãos de controle externo, que atuam, naturalmente, no fim dos processos, quando as contratações já estão feitas e os potenciais danos já lesaram os contribuintes.

Precisa-se também mudar a mentalidade de parte dos gestores e esclarecê-los a respeito de avanços legislativos, como o Novo Código de Processo Civil e a Lei de Autocomposição na Administração Pública, que determinam a criação das câmaras de conciliação dentro dos órgãos da advocacia pública e têm objetivo de reduzir a quantidade de litígios judiciais, resolvendo-os na esfera administrativa -também conhecida como extrajudicial.

O Brasil registra o recorde de 102 milhões de processos tramitando no Judiciário. Precisa-se, então, dotar os órgãos administrativos de condições materiais para desafogar a Justiça -não se deve retirar essas ações sem que elas possam ser satisfatoriamente resolvidas extrajudicialmente.

Neste Dia da Advocacia Pública, é preciso lembrar que a repartição de Poderes é mais complexa hoje do que em 1609.

MARCELLO TERTO E SILVA é é presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) e presidente da Comissão Nacional de Advocacia Pública da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) nacional

(Transcrito do Jornal Folha de São Paulo, de 07 de março de 2017

STF necessita de uma grande transformação para inspirar confiança

A corte constitucional brasileira necessita passar rapidamente por uma grande transformação para inspirar confiança, credibilidade e admiração da população. Essa gigante mudança necessita três pilastras: o papel essencial do Supremo Tribunal Federal, a forma de nomeação dos ministros e, por último e não menos importante, as questões a serem julgadas sob a ótica da última palavra em termos de jurisdição.

Ao tempo em que interveio para conter dessintonia e dissabores entre Legislativo e Executivo, o STF perdeu um pouco de seu papel proeminente de guardião-mor da Constituição Federal. Nossa Carta Política constitucionalizou tudo, desde a saúde, transporte e educação até a integração entre os poderes, infelizmente, pois que o STF não consegue dar conta, mais ainda quando se lhe afigura normal o julgamento sob a égide do foro privilegiado.

Em primeiro lugar, o STF deve retornar a exercer seu papel de mero garantidor da Lei Maior, sem descer a detalhes ou apreciar matérias sem relevância ou repercussão geral. Dessa maneira, não mais do que mil julgamentos por ano deveriam passar pelo crivo da nossa corte, em razão do tamanho do país e do excesso de litigiosidade.

Noutro giro, a nomeação deveria ter mandato por prazo determinado de no máximo dez anos, ampliando-se a composição de 11 para 15 ministros. O funcionamento do recesso seria de apenas 30 dias. As nomeações ficariam em mãos do Judiciário: 7 cargos, sendo 3 cargos pela OAB, 3 cargos pelo Ministério Público, um pelo Executivo e outro pelo Legislativo, totalizando as 15 vagas. As sabatinas seriam feitas dentro do próprio órgão, ou alternativamente, pelo Conselho Nacional de Justiça.

O fim do foro privilegiado é inadiável. Seriam sujeitos a ele apenas o presidente, o vice, o presidente do Senado, o presidente da Câmara e os ministros do Tribunal de Contas da União, do STJ, e do TST; no mais, todos estariam sujeitos ao julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Com isso teríamos um desafogamento muito grande da Corte Superior, notadamente com a saída de casos de senadores e deputados federais, que manteriam foro junto ao STJ.

Nessa percepção, o ritmo de julgamento dos processos criminais sucederia por juízes auxiliares, que teriam a função de proceder a toda a instrução e manter o ministro apenas na atividade de proferir seu voto.

As decisões proferidas a partir do chamado mensalão e as transmissões pela TV Justiça despertaram interesse da população e acesa discussão da sociedade a respeito da impunidade e da chamada imunidade parlamentar. Decisões e mais decisões, monocráticas ou não, advindas do STF, mostram um descasamento com a vontade da sociedade civil, e isso revela que temos muito a repaginar a Corte Suprema, não para dar respaldo ao clamor popular, mas de modo a evitar decisões monocráticas de repercussão, eis que a Suprema Corte foi concebida para julgar e absolver muito mais do que para condenar.

Explica-se tal raciocínio na medida em que, sendo a instância última, o que a maioria faz ao se dirigir até o STF é a reapreciação do caso concreto e a soltura de presos pelo excesso do prazo ou o famigerado regime de progressão de pena. Bem nessa visão, o descomprometimento do STF em relação à sociedade tem sido invulgar. A sociedade está indefesa e os crimes hediondos, do colarinho branco e que envolvem principalmente corrupção se eternizam na corte suprema, sem uma resposta que possa combater o ímpeto da classe política e empresarial nos malfeitos com o dinheiro público.

E como fazer para acelerar o julgamento, se os prazos são dilatados, pedidos de vista comuns, e a conotação política supera qualquer expectativa? Não temos e raramente conseguiremos uma corte suprema à altura daquela norte-americana ou alemã, daí porque o funcionamento do STF em Brasília se nos afigura improdutivo, infestado pelas pressões e movimentos dos detentores do foro privilegiado. Na Alemanha, a Corte Constitucional está fora e distante de Berlim, para justamente ter neutralidade e imparcialidade. No Brasil é fundamental transferir a Suprema Corte para longe de Brasília: ou se proporia um rodízio a cada três anos, ou ela se manteria em São Paulo, com facilidade de acesso e malha rodoviária e aérea compatíveis com os interesses dos jurisdicionados.

Bem se denota que o nosso STF, desde o seu papel, passando pela composição e até a forma de julgamento, não se coaduna com a tessitura de seu arcabouço constitucional. As decisões monocráticas de repercussão geral e que afetam a sociedade deveriam ser ratificadas no prazo máximo de trinta dias pelo órgão colegiado, sob pena de perda da sua eficácia e validade e retorno ao statu quo ante.

A demonização da corrupção e o trabalho fabuloso da seara federal, pós-Mensalão, identificam que as instâncias inferiores se conversam, dialogam e têm simetria, ao passo que o STF, sem controle ou sistema de aferição de posição, sinaliza uma assimetria preocupante e que não presta contas de sua tarefa à cidadania. E para tanto vislumbra ponderar que até hoje, depois de mais de 20 anos, não temos marcados os julgamentos dos expurgos inflacionários e demais matérias que causam desconforto e desconfiança da sociedade.

E a propósito, a própria ministra presidente do STF, dias atrás, comentou que a população não tem mais respeito ou confiança em suas instituições, incluindo o Judiciário. O caminho exclusivo para mudar essa situação periclitante e de efeitos devastadores seria encontrar o verdadeiro papel da Justiça, refrear ações inócuas, mudar a sua composição e o seu local de funcionamento.

Eis em resumo algumas diretrizes, as quais, se forem aplicadas, nos darão o norte e a consciência de que a Corte Suprema somente terá seus dias de vanguardismo, acaso perca seu estilo político e desconexo com a realidade do País e acerte os ponteiros de julgar com a ansiedade que ambiciona uma sociedade em permanente estado de crise, mormente trazida pelo fator impunidade e pela demora desrespeitosa em apreciar matérias relevantes, além das pontuações monocráticas salgadas e que espetacularizam desconsertos monumentais na jornada de equilíbrio e no caminhar de uma sociedade civil desenvolvida.

Carlos Henrique Abrão é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor pesquisador convidado da Universidade de Heidelberg (Alemanha). Tem doutorado pela USP e especialização em Paris.

Laercio Laurelli é desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direito Penal e Processo Penal.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2017.

Inconstitucionalidade e Ilegalidade das conduções coercitivas

Abuso e inconstitucionalidade/ilegalidade das conduções coercitivas

Subtema: “Na democracia, não é feio dizer que, onde está escrito X, leia-se X”.

Fiquei sabendo que a OAB nacional ingressará com ADPF contra as conduções coercitivas. Iniciativa importantíssima. Não é possível que as instituições encarregadas de aplicar a lei continuem ignorando a própria lei, substituindo-a por juízos morais e políticos. Mas o busílis não é a ADPF; o busílis é ter que levar isso via ADPF ao STF, face à clareza da redação do CPP. Vou explicar isso melhor.

Faz bem a OAB em lançar mão na jurisdição constitucional. Urgentemente. Sobre a ilegalidade das conduções coercitivas, escrevi um artigo na ConJur que teve mais de 100 mil leitores no ano passado. Agora volto ao tema.

Aliás, em vez da OAB, quem deveria fazer isso, antes de todos, é o procurador-geral da República, encarregado de zelar pelas garantias constitucionais e, em especial, pela legalidade e constitucionalidade do ordenamento. Mas parece que a PGR resolveu retroceder no tempo e voltar a ser a “velha promotoria pública”. Aliás, no parecer na ADPF 395 (ler aqui), o PGR confunde condução coercitiva com medida cautelar. Faz um parecer de 29 laudas para dizer que é possível o poder geral de cautela etc. Mas é disso que trata a ADPF? No parecer, a palavra “cautelar” aparece uma dezena de vezes a mais do que o cerne da discussão: a condução coercitiva. Não há menção ao artigo 218; e só quatro vezes fala do artigo 260. Fala mesmo é de medidas cautelares. Condução coercitiva, para o PGR, é o mesmo que uma medida cautelar menos gravosa que prisão. Ou seja: o parecer faz um tratado sobre a laranja, enquanto o fato a ser discutido é uma banana.

Preocupante, ademais, é o uso inadequado e mal interpretado da ponderação e proporcionalidade (que, ao que tudo indica, são os conceitos alexianos). Não é a primeira e não será a última vez que se faz uma vulgata das teses de Alexy. Aliás — acreditem —, tudo o que o PGR diz sobre ponderação e proporcionalidade pode ser utilizado exatamente pelo lado contrário do que consta no parecer. Na verdade, se Alexy fosse lido corretamente, saber-se-ia que ele divide as normas jurídicas em regras e princípios, nas quais as primeiras se aplicam por subsunção. Ora, em Alexy, os artigos 218 e 260 são regras jurídicas previstas na legislação infraconstitucional; são regras, portanto. E devem ser aplicadas por subsunção. Simples. Não há o que ponderar. Até mesmo se Alexy — com todos os seus problemas — fosse aplicado corretamente estaríamos muito melhores. Para terem ideia do que estou falando, mesmo se admitíssemos que se tratasse de ponderação, Alexy não diz isso que se insinua no parecer (o parecer não refere o nome de Alexy, mas fala em ponderação, proporcionalidade, subprincípio da necessidade; logo...). Aliás, sobre a ponderação, dou, aqui, uma barbada: para Alexy, a ponderação pressupõe uma prevalência prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, cuja inversão depende do ônus argumentativo de comprovar a excepcionalidade de determinada situação concreta. Alexy afirma categoricamente (em Der Bregriff und Geltung des Recht) que, entre um direito individual e um interesse coletivo, há sempre a prevalência prima facie do direito individual fundamental. Pode até haver, ao final, prevalência de um interesse coletivo, mas jamais essa prevalência será prima facie. E conclui: "Somente uma teoria política coletivista seria capaz de justificar a prevalência do bem coletivo em relação ao direito individual". Portanto, tudo ao contrário do que se pretende no parecer.

Pergunto, a propósito: não está na hora de, no Brasil, esses autores (Alexy, Dworkin etc.) serem citados corretamente? Não está na hora de citarem a tal ponderação de uma forma que não inverta o que o autor da tese (Alexy) disse?  

Impressiona também que o parecer na ADPF 395 faz um desvio hermenêutico (para dizer o menos) nos artigos 218 e 260. Nenhum dos acórdãos citados no parecer tem a ver com a legalidade/constitucionalidade dos artigos 218 e 260 do CPP. O PGR, em vez de se portar como um magistrado, comporta-se como parte. Ora, um parecer em ADPF não é o mesmo que um parecer em uma causa em que o MP seja parte. Em ADPF ingressada por terceiro, o PGR atua como fiscal da lei, guardião da Constituição. No caso, nitidamente, o parecer parece querer disputar espaço com o impetrante, confundindo-o com a defesa do inquérito policial que gerou a ADPF. O PGR confundiu seus dois corpos: o de parte e de fiscal da lei.

Quando ingressei no MP, cheio de ideias e ideais, recitei Haroldo Valadão (espécie de ídolo dos promotores) na prova de tribuna. Lembro de cor o nariz de cera de minha fala:

Se Montesquieu reescrevesse hoje o Espírito das Leis, por certo não seria tríplice mas quadrupla a divisão de poderes. Ao órgão que legisla, ao órgão que executa e ao órgão que julga, há um novo, o que defende a sociedade e a lei perante a justiça, parta a ofensa de onde partir, seja dos indivíduos ou do próprio Estado.

E eu que acreditei nisso. Durante anos e anos ouvi discursos alardeando que o MP não era mais o velho promotor público. Será?

Nem preciso dizer o que diz a Constituição acerca da liberdade e sobre o direito de somente se fazer alguma coisa em virtude de lei, afora o direito de ir e vir. Todo o artigo 5º da CF pode ser aplicado aqui. As conduções coercitivas, feitas fora do ordenamento, são abusivas. Nada pode ser coercitivo sem prévia intimação. Condução coercitiva é resposta do Estado a uma indevida resistência do cidadão face a uma intimação.

Há dois dispositivos aplicáveis: o artigo 218 (caso de testemunha) e 260 (caso de acusado) do Código de Processo Penal diz que:

Art. 218 - A testemunha regularmente intimada que não comparecer ao ato para o qual foi intimada, sem motivo justificado, poderá ser conduzida coercitivamente.

Art. 260 - Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Parágrafo único: “o mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no artigo 352, no que lhes for aplicável.

Tertius non datur. Não consigo ler algo diferente do que está escrito: a) só poderá ser conduzida a testemunha regularmente intimada e que não tenha motivo justificado; b) o acusado somente pode ser conduzido se não atender à intimação para interrogatório.

Para não sofrer as críticas por “complicar” o direito, deixo de aplicar os modalizadores deônticos de Von Wright para deixar mais lógica a conclusão de vedação de condução sem intimação prévia (se é proibido conduzir, então é obrigatório não conduzir e é permitido não conduzir — Vp=ONp=PNp — V=proibido — verboten em alemão; O=obrigatório; P=permitido). Não há quarta hipótese, aqui. Só para referir. Não preciso de ponderação ou de proporcionalidade.

Textos jurídicos que restringem liberdades devem ser lidos sem analogia e sem ampliações. Leiamos o que está escrito, sem colocar adjetivos e elementos de analogia. Aliás, se o CPP é anterior a CF, mesmo que ele autorizasse explicitamente, teria que ser filtrado hermeneuticamente. Um banho de imersão constitucional resolveria qualquer componente autoritário. Mas nem é necessário. O CPP já diz o suficiente. A lei exige, nas duas hipóteses, intimação prévia. Então, como diz Gadamer, wer einen Text verstehen will, ist vielmeher bereit, sich von im etwas zu sagen lassen (quem quer compreender um texto, deve deixar que o texto lhe diga algo). Não emudeçamos o texto.

Numa palavra, chamando as coisas pelo nome: a condução coercitiva, feita fora da lei, é uma prisão por algumas horas. E prisão por um minuto já é prisão. E não esqueçamos da relevante questão: conduzir coercitivamente pode implicar obrigação de produção de prova conta si.

E não estou sozinho nessa tese de que os artigos 218 e 260 são claros em impedir as práticas atuais. Veja-se o que dizem os ex-integrantes do MP Afranio Silva Jardim, Claudio Fontelles e Álvaro Ribeiro Costa (aqui). E o ex-ministro do STF Nelson Jobim:

"Ela [a condução coercitiva] só é admissível quando alguém se nega a ir em uma audiência em que foi previamente intimado. Mas não se admite que alguém que não foi convocado para depor seja levado coercitivamente para depor".

Sim, sei que o Supremo Tribunal Federal disse que a condução coercitiva é possível[1]. Mas alto lá. Disse, mas não nos moldes do que estamos discutindo aqui. Cabe(ria) a condução nos termos do que está no CPP. Recusa imotivada, eis o busílis. Não atender a uma intimação: essa é a ratio. E acrescento: o STF não fora, até a ADPF 395 — e agora pela ADPF da OAB — instado para falar da (in)constitucionalidade do artigo 260.

Todas as pessoas que até hoje foram “conduzidas coercitivamente” o foram à revelia do ordenamento jurídico. Simples assim. Assim, de grão em grão vamos retrocedendo no Estado Democrático de Direito. Prendemos por prazo que... já não existe. Conduzimos à força mesmo sem intimação, tanto faz se for para testemunhar ou para ser indiciado. Sem intimação prévia.

Mas, é claro, tudo é feito em nome da moral pública, do clamor social etc. Quando procurador de Justiça, os desembargadores da 5ª Câmara Criminal do TJ-RS e eu fazíamos uma blague: colocávamos a mão no ouvido para ver se ouvíamos o clamor público.

Hoje, cada vez mais, para prender, basta dizer as palavras mágicas: clamor social e garantia da ordem pública. Vamos dar o nome que as coisas têm. Sem receio. Porque temos ao nosso lado a lei e a Constituição. Ou não?

Condução coercitiva fora dos parâmetros legais-constitucionais é suspender a lei. Fiquemos alertas. Filtrar o direito pela moral pode ser bom quando isso atinge os nossos adversários ou inimigos. Mas, amanhã, pode ser você. Estou dizendo isso não porque goste ou desgoste da condução coercitiva. O que eu acho ou a população acha ou o que o juiz acha não importa. Essas “achações” são argumentações morais. Meras opiniões. E a moral não pode corrigir o Direito. Quando vamos aprender isso? Vamos descartar o Direito e no seu lugar colocar as “achações” morais das autoridades? Como tenho dito à saciedade e à sociedade: se a moral pode corrigir o Direito, quem pode corrigir a moral?

Por fim e ainda para deixar isso mais claro: o STF poderia, em vez de dar provimento à ADPF (às duas), fazer uma coisa até mais singela. Simplesmente poderia dizer que os artigos 218 e 260 do CPP, anteriores a CF, foram recepcionados a partir de uma interpretação aferida por sinonímia(algo como “João é careca” é o mesmo que dizer “João é calvo”). Ou seja, o enunciado “para serem conduzidas testemunhas ou acusados, exige-se prévia intimação” tem sinonímia com o enunciado “a condição de possibilidade de ocorrer uma condução coercitiva é a intimação prévia de testemunhas e acusados” ou “se não intimar antes, não pode haver condução à força”. Moral da história: Na democracia, não há mal nenhum em fazer sinonímias interpretativas. Por vezes, simplesmente cumprir a lei pode ser um avanço considerável. Nada mais, nada menos do que aplicar a integridade do Direito prevista no artigo 926 do CPC. Parafraseando Dworkin, trata-se de dois textos (artigos 218 e 260 do CPP) claros que devem ser aplicados não simplesmente porque são leis, e sim porque equiparar a condução coercitiva às medidas cautelares diversas da prisão fere os princípios da presunção de inocência e da proibição de fazer provas contra si mesmo. Não haveria mais integridade no Direito. Apenas raciocínio ad hocs ou pragmatismos.

Numa palavra: dizer que condução coercitiva é o mesmo que medida cautelar alternativa e que, ponderativamente (sic), a condução coercitiva é similar à medida cautelar alternativa menos gravosa que a prisão é o mesmo que admitir um elenco infinito de “medidas alternativas”. Ora, qualquer medida que não seja chicoteamento ou tortura será sempre menos gravosa que a prisão preventiva. Logo, vingando a tese de que condução coercitiva é possível porque entra no “rol” de cautelares menos gravosas, teremos uma violação da legalidade. Interpretação extensiva proibida.

Repito a pergunta: quando é que aprenderemos que juízos morais não devem e não podem corrigir o Direito?

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[1] Não vou gastar energia para falar do HC 94.173-BA. Facílimo de fazer o distinguishing.
No caso concreto, a mulher da vítima armou uma armadilha para o suspeito do crime (latrocínio). Face à armação, a mulher avisou a política, que chegou e levou o suspeito à polícia, onde confessou o crime. No que esse caso tem de similar ao que aqui se discute? De todo modo, vale ler o HC 94.173-BA, em que o STF fala das limitações ao uso de condução coercitiva.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2017.

STJ exige observância de principios humanitários para despejos e remoções

Juiz exige observância dos princípios humanitários da Organização das Nações Unidas (ONU) para despejos e remoções de moradores de áreas ocupadas em Minas Gerais. Os princípios mínimos de respeito aos direitos da pessoa consagrados na legislação internacional sustentaram a decisão do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a favor dos moradores, foi premiada no I Concurso Nacional de Decisões Judiciais e Acórdãos em Direitos Humanos. A decisão final foi tomada pela Segunda Turma do Superior Tribunal da Justiça (STJ) anulando acórdão da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que negou pedido para que o governo do estado garantisse o cumprimento de medidas humanitárias na remoção de cerca de 8 mil famílias assentadas na região de Isidoro, norte da capital mineira. Og Fernandes foi o relator do processo no STJ. Em um mandado de segurança apresentado no TJMG, moradores da comunidade pediam ao tribunal que impedisse o governo de realizar a reintegração de posse sem o cumprimento das normas legais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, além de tratados internacionais de que o Brasil é signatário. Dentre as medidas previstas nestas normas está o fornecimento de informações prévias e detalhadas sobre a remoção, a realização de campanhas preventivas e panfletagem entre a população afetada, a disponibilização de ambulâncias e UTIs móveis no local, a proteção especial às crianças, mulheres e idosos, a garantia de abrigo para as famílias despejadas e a realização da remoção sem o uso da força. Na época, cerca de 30 mil pessoas viviam no local. Encaminhado à 6ª Câmara Cível, o mérito do mandado de segurança não chegou a ser analisado, sob o argumento de que os autores utilizavam o instrumento jurídico errado para combater a decisão de remover as famílias. Ao analisar o recurso no STJ, Og Fernandes negou que os autores pretendessem impedir a reintegração de posse utilizando o mandado de segurança e considerou que, por envolver a proteção de direitos relativos à dignidade da pessoa humana, à segurança e à moradia, seria impróprio “sobrepor formalismos à importância da questão submetida ao Poder Judiciário”. Para o ministro, o pedido resume-se à concessão de segurança de modo a impedir que as autoridades realizem a reintegração de posse sem o cumprimento dos regramentos previstos nos tratados internacionais de que o Brasil é signatário, bem como na Diretriz 3.01.02/2011-CG. “Vale dizer, o mandado de segurança não foi ajuizado contra a requisição de medidas policiais para apoiar o cumprimento de mandado de despejo, mas com o fito de prevenir ilegalidades, abusos e o uso da violência pelo Estado no cumprimento da ordem judicial”, disse Og Fernandes na decisão proferida em 17 de setembro de 2015. O ministro também acolheu o argumento de que a decisão da 6ª Câmara Cível era nula, pois o Regimento Interno do TJMG determina que mandados de segurança envolvendo competência do governador do Estado devem ser julgados pelo Órgão Especial do tribunal. Ao final, o ministro do STJ anulou o acórdão da 6ª Câmara Cível e determinou o retorno dos autos ao TJMG para julgamento do mandado de segurança pelo órgão competente. A liminar que suspendeu a ordem de despejo foi mantida até a decisão do mandado de segurança. Fortalecimento - Para o Og Fernandes , o reconhecimento a decisões como esta fortalecem a defesa dos direitos humanos no país. Segundo o magistrado, decisões emblemáticas em direitos humanos tornam-se símbolos da superação histórica de situações marcadas por abusos ou violações crônicas da dignidade humana e de encorajamento na aplicação dos instrumentos normativos humanitários. “Os preceitos estabelecidos pelos tratados humanitários se tornam referenciais éticos para o sistema normativo interno”, afirma o ministro. Segundo ele, a contribuição do Judiciário para a efetivação dos direitos humanos no país tende a ser infinita e se redefine a cada ciclo histórico.. Com isso, o Judiciário passa a ser visto como o guardião de todo o complexo normativo humanitário no âmbito interno. “Por outro lado, quanto menor for o nível de organização da sociedade civil, especialmente para participar das decisões de natureza política, será ampliada a responsabilidade do Poder Judiciário na efetivação desses direitos”, conclui o ministro. Agência CNJ de Notícias

Levantamento dos Presos Provisórios do País e Plano de Ação dos Tribunais

Vinte e cinco tribunais estaduais brasileiros encaminharam ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) os planos de trabalho com detalhamento de ações para dar celeridade no julgamento dos presos provisórios, reanalisando-se as prisões, se for o caso. O compromisso de agilizar esses julgamentos foi firmado pelos presidentes dos tribunais em reunião com a presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, realizada em 12/1. 

As ações compõem levantamento de 59 páginas, cuja compilação foi concluída nesta semana e trouxe o seguinte diagnóstico do sistema carcerário brasileiro:

Total de presos no Brasil: 654.372
Total de provisórios: 221.054
Total de processos de competência do Tribunal do Júri envolvendo réus presos (crimes dolosos contra a vida): 31.610
O percentual de presos provisórios por Unidade da Federação oscila entre 15% a 82%;
De 27% a 69% dos presos provisórios estão custodiados há mais de 180 dias;
O tempo médio da prisão provisória, no momento do levantamento, variava de 172 dias a 974 dias;
Os crimes de tráfico de drogas representaram 29% dos processos que envolvem réus presos; crime de roubo, 26%; homicídio, 13%; crimes previstos no Estatuto do Desarmamento, 8%; furto, 7%; e receptação, 4%.

Observações: o número de presos provisórios consolidado foi fornecido pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias (DPJ) do CNJ. Os dados relativos ao total de presos dos Tribunais de Justiça do Estado do Acre, Amazonas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Pará, Piauí, Rio de Janeiro, Rondônia, Roraima e Sergipe foram obtidos pela Secretaria Geral do STF em 2016, uma vez que não foram informados no Levantamento de janeiro de 2017. Os números relativos ao total de presos dos Tribunais de Justiça do Estado de Alagoas, Goiás, Paraná e Rio Grande do Norte foram obtidos por meio do sistema Geopresídios, em 21 de janeiro de 2017, uma vez que não foram informados no levantamento de janeiro de 2017 ou no levantamento realizado pela Secretaria Geral do STF em 2016.

 

As ações determinadas no âmbito dos tribunais encontram-se sintetizadas na tabela que pode ser acessada aqui:

TRIBUNAL AÇÕES PRAZOS

TJAC •Julgamentos de processos com presos provisórios • Realização de mutirão de audiências criminais Janeiro a Abril de 2017

TJAL • Realização de mutirão carcerário • Articulação com atores externos • Definição de metas Janeiro a Fevereiro de 2017

 TJAP • Ofício ao Governador solicitando recursos necessários à manutenção digna da população carcerária • Elaboração de calendário conjunto com Juízes, promotores, defensores advogados para julgamentos • Elaboração do calendário anual de encontros para as instituições integrantes do sistema de justiça Janeiro a Abril de 2017

 TJAM • Criação de Comitê interinstitucional Administração Prisional, MP, DP e Judiciário • Ampliação do número de magistrados para trabalharem nas audiências de custódia da capital • Convocação de magistrados de comarcas do interior, com menor fluxo de processos • Julgamento prioritário, pelos membros da comissão de esforço concentrado, dos processos dos réus presos • Requisição de certidões carcerárias e disciplinares, devidamente atualizadas em relação aos condenados • Recomendação aos Juízes das Varas de Família que nas execuções de alimentos primeiramente devam exaurir as tentativas de desconto em folha de pagamento, em não sendo bem-sucedido, executar a sentença • Realização de capacitação técnica de servidores das Varas Não informado

TJBA • Reexaminar todos os inquéritos e processos de presos provisórios, sentenciados ou não, proferindo decisão quanto à manutenção da prisão • Antecipar as audiências de processos de pessoas presas • Providenciar a expedição de guia de execução, provisória ou definitiva, quando pendente tal providência • Reexaminar todas as execuções penais de reeducandos presos, para subsidiar benefícios • Atualizar rotinas cartorárias e dar cumprimento às decisões proferidas no mutirão Janeiro a Abril de 2017

 TJCE • Verificação de Comarcas sem Defensores e regionalização da Defensoria para ação nos presos provisórios • Disponibilização pela OAB de advogados voluntários nas audiências que não tenham defensores • Criação de Núcleos Permanentes para Audiências • Solicitar a Adm. Prisional ações de atualização dos dados e aprimoramentos nos encaminhamento dos presos para as audiências de custódia • Solicitar a ampliação do sistema de audiências por videoconferência Não informado

TJDFT • Disponibilização de funcionários e funções para que seja analisado os benefícios vencidos • Orientação aos magistrados para priorização máxima de processos com excesso de prazo • Disponibilização de unidade de apoio jurídico para auxílio aos gabinetes Não informado TJES • Levantamento junto às Varas do acervo de processos pendentes de julgamento • Criar cronograma de atuação para grupo itinerante composto por Magistrados, Promotores e Defensores Não informado

TJGO • Estabelecimento de uma equipe mínima de trabalho • Verificação da possibilidade de ampliação das vagas • Realização de estudos/projetos para ampliação da Justiça Restaurativa e Terapêutica • Levantamento, classificação e catalogação dos parceiros nas medidas socioeducativas Janeiro a Abril de 2017

TJMA • Reunião com representantes da Administração Prisional, Ministério Público, Defensoria Pública e OAB Não informado

TJMT • Força Tarefa a ser realizada pela Defensoria Pública com os presos provisórios • Implantação de audiências de custódia no interior • Efetivação do Sistema Eletrônico de Execução Penal – SEEU do CNJ nas Varas de Execução Penal • Designação de juízes substitutos às Comarcas onde há maior n° de processos criminais aguardando instrução • Implantação de videoconferências • Expansão dos serviços de monitoramento para o interior, a cargo da Secretaria de Justiça e Segurança Não informado

TJMS • Não informado, sob a justificativa de que a maioria dos presos é de competência federal Não informado

TJMG - Priorização do julgamento dos agravos em execução penal Não informado TJPA • Tratar 100% dos processos de presos provisórios • Julgar 100% dos processos de presos provisórios com mais de 180 dias de prisão • Instituiu Grupo de Trabalho com os órgãos de justiça criminal • Monitoramento dos presos há mais de 90 dias com aviso aos magistrados • Melhoria do sistema Libra para maior confiabilidade das informações Janeiro a Maio de 2017

TJPB - Impulsionamento e julgamento das ações penais ativas de réus presos Janeiro a Maio de 2017

TJPR • Realização de mutirões carcerários • Revisão de todas as prisões provisórias com mais de 90 dias e incidentes com mais de 10 dias • Encaminhamento de relatórios ao GMF Janeiro a Abril de 2017

TJPE • Julgamento de processos de réus presos pelo prazo de 60 dias • Criação da central de agilização processual • Criação da Central de Medidas Cautelares Processuais Janeiro a Março de 2017

TJPI • Revisão dos Feitos com mais de 60 dias dos presos provisórios • Esforço concentrado no prazo de 90 dias envolvendo presos provisórios • Designar magistrados para varas mais movimentadas Janeiro a Abril de 2017 TJRJ • Formação de Comitê com órgãos da execução penal • Apreciação dos benefícios encaminhados pela Defensoria • Remanejamento de presos entre unidades Um ano

TJRN • Criação do Colegiado Interinstitucional para planejar e executar melhorias • Força Tarefa para análise de processos de presos provisórios • Avaliação dos Resultados Janeiro a Abril de 2017

TJRS • Análise de tramitação dos processos com réus presos a mais de 90 dias • Levantamento Estatístico dos processos de presos provisórios Janeiro a Março de 2017

TJRO • Destaque de juízes para processos em atraso • Identificação de presos com mandados de prisão de outro Estado que devam ser transferidos • Incentivo as inspeções como adoção de recomendações • Priorização ao atendimento de processos de presos provisórios • Recomendação a Secretaria de Justiça para ampliar a utilização do sistema eletrônico de controle de presos • Encaminhamento de relatórios a Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário Janeiro de 2017

TJRR • Formação de grupo de trabalho de magistrados • Análise de todas as prisões provisórias • Realização do Censo Carcerário • Otimização nos feitos criminais para aceleramento no andamento • Destaque de juízes para analisar processos de presos provisórios • Elevação no número de juízes, promotores e defensores • Apoio a Administração Prisional no Plano de Melhoria do Sistema Penitenciário Janeiro a Abril de 2017

TJSC • Intensificação no julgamento dos processos dos réus presos • Articulação com a Secretaria de Assistência Social para encaminhamento de presos que forem liberados, mas que estejam e situação de vulnerabilidade a fim de evitar o aprisionamento • Ampliação o número de comarcas e aumento do monitoramento eletrônico • Articulação com Secretaria de Justiça para aplicação de monitoramento eletrônico para presos do semiaberto • Realização de visitas técnicas pelo Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário • Estudos para utilização dos valores oriundos da pena pecuniária para utilização nas necessidades • Aumentar a implantação das Audiências de Custódia Janeiro a Dezembro de 2017

TJSP • Reunião com os atores envolvidos na Execução Penal Poder Executivo, MP, DP e OAB • Reforço nas equipes de trabalho • Incremento no programa de capacitação para os servidores • Estudos para criação de unidades de monitoramento estatístico • Destaque de novos magistrados e servidores Janeiro a Abril de 2017

TJSE • Realização de Mutirão e antecipação de Audiências • Instalação de novas salas de videoconferência para realizar audiências e minimizar a insuficiência de escolta • Verificação de concessão de 

Agência CNJ de Notícias

Guerra às drogas X Sobrecarga das prisões

Guerra às drogas sobrecarrega prisões e alimenta massacres

 

 Sérgio Rodas

Com os massacres ocorridos em presídios de Manaus, Boa Vista e Patos (PB), já são 93 detentos mortos nos seis primeiros dias de 2017. Conjugada com a ineficiência estatal, tudo indica que as execuções resultaram de conflitos entre as facções rivais que controlam paralelamente os presídios. Mas esses assassinatos em penitenciárias só continuam ocorrendo pela insistência na chamada guerra às drogas, que sobrecarrega o sistema carcerário, fortalece as organizações criminosas e não reduz o uso de entorpecentes.

Tráfico de drogas responde por 28% dos presos do Brasil, diz Ministério da Justiça
^Reprodução

A situação piorou com a promulgação da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A norma foi editada com a intenção de atenuar o excesso de punitivismo estatal. Dessa forma, a pena de detenção de seis meses a dois anos para usuários, prevista na Lei 6.368/1976, foi substituída por advertência sobre os efeitos dos entorpecentes, prestação de serviços à comunidade e obrigação de comparecer a programa ou curso educativo (artigo 28). Além disso, a norma de 2006 ampliou o uso de medidas cautelares.

A lei também endureceu a punição para o crime de tráfico de drogas (artigo 33). A pena mínima passou de três para cinco anos de prisão, e as reparações subiram de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-multa. E desde 1990, com a Lei 8.072/1990, tráfico de drogas é considerado crime hediondo (embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido em 2016 que o tráfico privilegiado, estabelecido no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, não tem essa natureza).

Impulsionados pela demonização das drogas e descontentes com o fato de os consumidores não serem presos, policiais, promotores e juízes passaram a enquadrar muitos deles como traficantes. Tal classificação pode ser feita devido à ausência de critérios objetivos para determinar quais quantidades de entorpecentes configuram posse para uso próprio e quais demonstram atividade comercial.

A mudança resultou em uma explosão do número de presos por tráfico de entorpecentes. Em 2005, eram 31.520 detidos por esse crime, o equivalente a 9% da população carcerária do país, que então contava com 361.402 pessoas, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, órgão do Ministério da Justiça. Já em 2014, o número de presos por tráfico subiu para 174.216, e esse delito passou a ser o que mais leva gente para as penitenciárias: 28% dos 622.202 detentos do Brasil. Esse percentual é ainda maior quando a conta inclui apenas mulheres: 64% das presidiárias estão encarceradas pelo artigo 33 da Lei de Drogas.

A intensificação da guerra às drogas aumentou o poder de facções criminosas que vendem esses produtos. Isso porque quanto mais traficantes são presos, mais escassos ficam os entorpecentes, afirma o juiz em Santa Catarina Alexandre Morais da Rosa, colunista da ConJur. Segundo ele, com menor oferta, os preços das drogas sobem, aumentando o lucro das organizações criminosas.

De acordo com a Organização das Nações Unidas, o narcotráfico movimenta US$ 320 bilhões anualmente no mundo. No Brasil, o Ministério Público de São Paulo e a Polícia Federal estimam que a facção originada nos presídios de São Paulo, a maior quadrilha nacional, tenha faturamento de R$ 200 milhões por ano. Desse valor, 80% vem de drogas, avalia a Polícia Civil paulista.

Juiz Valois diz que a criminalização das drogas é ineficaz e arbitrária
^{Ministério da Justiça}

Uma vez que esse mercado é ilegal, as disputas são resolvidas por meios violentos, aponta o juiz da Vara das Execuções Penais de Manaus Luís Carlos Honório de Valois. Para ilustrar seu argumento, ele – que foi chamado pelo governo estadual para participar das negociações pelo fim do conflito no Complexo Penitenciário Anísio Jobim que terminou com a morte de 56 presos – faz um paralelo com os donos de bares.

“O tráfico de drogas é um mercado descontrolado. O dono de uma boca de fumo mata quem abrir outra boca próxima à sua, porque ele não pode ir ao Procon ou ao Judiciário. Mas isso não ocorre com donos de bares. O proprietário de um não mata o seu concorrente”, analisa.

Como traficantes são os criminosos mais comuns em presídios, a disputa por mercado acaba se estendendo a esses estabelecimentos, diz a juíza aposentada Maria Lúcia Karam. “Sem dúvida, é a guerra às drogas e a busca por mercados que gera massacres como esses dessa semana”.

Única saída
A guerra às drogas já consumiu mais de US$ 1 trilhão, conforme a London School of Economics, sendo responsável por 40% dos presos do mundo. O problema é que esse embate é como enxugar gelo, pois há uma grande procura por entorpecentes — segundo a ONU, são 243 milhões de usuários no planeta.

Esse cenário só será alterado com a regulamentação das drogas. Mas não apenas da maconha, que tem compra e uso permitidos na Holanda, Uruguai e estados norte-americanos como Colorado e Califórnia. A situação somente mudará de verdade quando a cocaína, responsável pela maior parte dos lucros dos traficantes, deixar de ser criminalizada. Há muito mais usuários dessa droga do que as pessoas pensam, afirma o jornalista italiano Roberto Saviano no livro ZeroZeroZero (Companhia das Letras).  

“Quem cheira está ao seu lado. É o policial que está a ponto de te parar, que cheira faz anos, e agora todos se deram conta e escrevem cartas anônimas que mandam a seus superiores esperando que o suspendam antes que faça alguma besteira. Se não é ele, é o advogado que você vai consultar para o seu divórcio. É o juiz que se pronunciará sobre sua causa cível e não considera o pó um vício, só uma ajuda para gozar a vida”, diz trecho da obra.

Descriminalização
Uma saída seria a descriminalização do uso de drogas, como defende o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes. “Se a gente for olhar, uma boa desse recrudescimento das prisões está associado ao tráfico de drogas. E aí vem aquela situação do usuário que também trafica para suprir o vício. E a Justiça não consegue distingui-lo”, disse à BBC. A questão está sendo analisada pelo STF, e já conta com três votos a favor do fim da tipificação: Gilmar manifestou-se pela extensão da medida a todos entorpecentes; Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, limitaram-se à liberação da maconha.

Contudo, os especialistas ouvidos pela ConJur acreditam que o cenário sanguinário, tanto dentro quanto fora das prisões, só mudará de verdade com a regulamentação de todas as drogas. Com isso, os entorpecentes não seriam mais considerados uma questão de segurança, mas um assunto de saúde pública, como já ocorre com o tabaco e o álcool.  

Para Maria Lúcia Karam, a violência só existe porque o mercado é ilegal. Tanto que, quando o álcool ficou proibido nos EUA, entre 1920 e 1933, aumentou a incidência crimes fatais.

Luís Carlos Valois tem visão semelhante. O juiz, que tratou do assunto em sua tese de doutorado, alega que a definição de quais substâncias seriam consideradas legais e quais seriam proibidas foi totalmente arbitrária. “Não há estudos sérios comparando os efeitos das drogas”, declara, notando que todas as civilizações faziam uso de algum tipo de entorpecente.

A legalização é necessária, mas antes disso, é preciso desmilitarizar as polícias, ressalta Alexandre Morais da Rosa. A seu ver, somente com o fim da “lógica de guerra” nas ruas que a regulamentação das drogas poderia ser efetivamente encarada como assunto de saúde pública.

Outros crimes
Um argumento usado por aqueles que são contra a legalização das drogas é que os traficantes passariam a praticar crimes mais violentos, como furtos, roubos e sequestros. Os magistrados entrevistados pela ConJur até admitem haver uma chance de isso ocorrer, mas opinam que os efeitos da regulamentação compensariam um eventual aumento inicial de outros delitos.

Segundo Alexandre Morais da Rosa, regulamentação das drogas liberaria valores para saúde e educação
^Reprodução

Sem ter que se preocupar com o tráfico, policiais combateriam de maneira mais eficaz furtos, roubos e sequestros, afirma Valois. E essa mudança liberaria recursos empregados na guerra às drogas e em presídios para saúde e educação, diz Morais da Rosa.

Já Maria Lúcia entende que outros crimes não teriam a mesma dimensão do tráfico, já que são atividades individualizadas, e não produtivas, como aquele delito. A ex-juíza ainda cita que os traficantes poderiam continuar exercendo essa função dentro do mercado legal.

Governo na contramão
Entretanto, as medidas anunciadas pelo presidente Michel Temer para reduzir os massacres em presídios no país são totalmente diferentes às recomendadas por Alexandre Morais da Rosa, Luís Carlos Valois e Maria Lúcia Karam. Além disso, não resolvem os problemas da questão carcerária.

Temer prometeu repasses de R$ 800 milhões para a construção de, pelo menos, uma nova penitenciária em cada estado, além de cinco novas cadeias federais para criminosos de alta periculosidade.

Na mesma linha de seu chefe, o ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, afirmou em dezembro que lançará em breve um plano de redução de homicídios focado em ações policiais, sem a participação de pastas da área social. Entre as medidas estarão o aumento do tempo necessário para progressão da pena (atualmente, o condenado deve cumprir um sexto de sua punição para ir para outro regime; se cometeu crime hediondo, mas é réu primário, dois quintos; se já tivesse antecedentes, três quintos) e a intensificação do combate às drogas.

 

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Sérgio Rodas é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2017, 12h03

Presunção de culpa após o segundo grau é inconstitucional

Encerrado o ano judiciário é sugestiva para a realização de um balanço sobre os acertos e desacertos das decisões da Suprema Corte brasileira, algo que ocorre com muita frequência nos Estados Unidos, quando a revista Harvard Law Review faz publicar, desde 1950, a série “Foreword”, geralmente com um autor convidado escolhendo um tema de abordagem. Em termos de representatividade, é preciso observar que o STF terminou o ano de 2015 com uma “flexibilização” da inviolabilidade de domicílio, ao julgar o RE 603.616, quando disse que seria possível a autoridade policial ingressar na residência das pessoas, durante o dia, mesmo sem possuir mandado judicial, no que pode ser observado como uma “emenda constitucional judicial”, norma aparentemente não escrita (invisível) da Constituição Federal.

O ano de 2016 terminou igualmente com uma decisão do mesmo quilate, quando a Corte Suprema disse que a “presunção de inocência” se transforma em “presunção de culpa”, assim como a “inviolabilidade de domicílio” foi transformada em “não-inviolabilidade de domicílio”, em decisões que também podem ser consideradas como “emendas constitucionais judiciais”, cuja discricionariedade subjacente parece ser violadora do texto constitucional, na distinção que Eros Grau realiza entre “juízo de legalidade” e “juízo de oportunidade”: “a distinção entre ambos esses juízos encontra-se em que o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juízo de legalidade é atuação, embora desenvolvida no campo da prudência, que o intérprete empreende atado, retido pelo texto normativo e pelos fatos” (Grau, Eros. O Novo Velho Tema da Interpretação do Direito. Em: Streck, Lenio et all. Ontem os Códigos! Hoje, As Constituições! Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 28).

Este artigo analisa o recente (e aparente) equívoco interpretativo do Supremo Tribunal Federal com relação à “presunção de inocência”, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O STF realizou alguns julgamentos, com marcos temporais distintos, sobre da presunção de inocência, devendo ser destacado o momento de transição do regime anterior para a Constituição Federal de 1988 como primeiro marco (I), o Habeas Corpus 84.078, rel. Min. Eros Grau, em 2009 como segundo marco (II), e o Habeas Corpus 126.292, e, as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, respectivamente, em fevereiro e outubro de 2016, como terceiro marco (III).

Marco Temporal	Data	Admissão da prisão após 2º grau
1º - HC 55.118/MG	1977-1988	Sim
2º - HC 84.078/MG	2009	Não
3º - HC 126.292/SP	2016	Sim

Este artigo procurará demonstrar que o Supremo Tribunal Federal realizou o que se denomina “interpretação retrospectiva” (como será abordado), especificamente no período de tempo compreendido entre o primeiro marco (1988-2009), quando a alteração interpretativa realizada no segundo marco buscou privilegiar a normatividade da Constituição, mas que de 2016 em diante, no terceiro marco, a Corte voltou ao modelo de interpretação retrospectiva, aparentemente violando-se a Constituição Federal de 1988.

A Constituição ora vigente trouxe expressa vinculação do trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena (artigo 5º, LVII), muito embora a Suprema Corte tenha adotado a partir de 1988, inicialmente, modelo interpretativo no qual um dispositivo constitucional novo é interpretado à luz — e sob a perspectiva — do ordenamento constitucional anterior, ou “interpretação retrospectiva”, como prefere o professor e ministro Luís Roberto Barroso (Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Rio de Janeiro: Saraiva, 4ª ed., 2001, p. 71).

E isto porque, ao julgar o antigo Habeas Corpus 55.118/MG, de 16/6/1977, do qual foi relator o ministro Cordeiro Guerra, o STF discutiu a tese que buscava saber se com advento da Lei 5.941/73, o artigo 637 do CPP teria sofrido alguma influência, a partir da alteração inserida no artigo 594 do CPP, o qual passou a permitir que o réu apelasse em liberdade, desde que o condenado fosse "primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto", mas o Tribunal, no particular, mencionou que:

“Subsiste na nova lei o dever do réu apelante se apresentar à prisão, o que se excepciona em sendo ele primário e de bons antecedentes, e o reconheça a sentença. Por igual, tal benefício pode ser concedido em casos de renúncia. Fosse intenção do legislador dar ao recurso extraordinário efeito suspensivo, o teria feito expressamente. Se não o fez, há que executar-se a sentença condenatória. As normas especiais, denegatórias de princípios gerais, a meu ver, não podem ser aplicadas extensivamente, quando há norma expressa em contrário. Por esses motivos, e porque intangido pela lei nova, o preceito do art. 637 do CPP, indefiro o pedido.”

Observa-se que as razões desta decisão, acompanhadas por outros julgados da Suprema Corte, são anteriores à Constituição de 1988. Mencione-se os seguintes julgados sob a égide do regime constitucional anterior à 1988: HC 57060/RJ, Rel. Ministro Rafael Mayer, 26.06.1979; HC 62.334/MG, Rel. Ministro Oscar Correa, 07.12.1984; HC 62.660/SP, Rel. Ministro Sydney Sanches, 12.04.1985; HC 66.045/MG, Rel. Ministro Carlos Madeira, 10.06.1988.

Contudo, após o advento do novo texto constitucional, em 5 outubro de 1988, a despeito da nova redação do artigo 5º, LVII, o Supremo Tribunal Federal continuou referendando a interpretação gestada no regime anterior, no sentido de que se o artigo 637 do CPP não previa efeito suspensivo para o recurso extraordinário, deveria o condenado iniciar o imediato cumprimento da pena após o julgamento em 2º grau.

É possível perceber esta trilha a partir dos seguintes julgados, posteriores à Constituição de 1988: HC 67.245/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, 28.03.1989; HC 68.449/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 26.02.1991; HC 72.171/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 22.08.1995; HC 72.663/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 13.02.1996.

O STF entendeu naquele momento de promulgação da CF/88, que a inovação do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal era impeditiva apenas de que se lançasse o nome do réu no rol dos culpados, o que viria a ser alterado apenas em 2009, quando do julgamento do HC 84.078, cujo relator foi o ministro Eros Grau.

Tais observações permitem perceber que uma guinada jurisprudencial como a que se observou no julgamento do HC 126.292/SP, em fevereiro de 2016, em que figuraram como seus principais fundamentos a ausência de efeito suspensivo no recurso extraordinário (tal como era o imperativo do artigo 637 do CPP de 1941), nos aproximou não apenas do superado modelo no qual, para apelar, o réu deveria se recolher primeiramente à prisão, exceto se fosse réu primário e com bons antecedentes (as exceções já em 1973), mas também nos conduz de volta para o passado, para o modelo do regime anterior, numa interpretação retrospectiva.

O que precisa ficar evidente, a propósito, é que falarmos simplesmente em interpretação “retrospectiva” seria algo vazio se não destacarmos que isso ocorre por meio de uma “emenda constitucional judicial”, espécie normativa que pode estar prevista no artigo 59, inciso I-A, da Constituição Federal, de forma invisível, oriunda de um subjetivo “juízo de oportunidade”, que representa uma violação ao texto da Constituição.

Não é por outro motivo que o ministro Cezar Peluso, quando presidia este Supremo Tribunal Federal, apresentou em 2011 uma Proposta de Emenda à Constituição que alterava o regime constitucional dos recursos especial e extraordinário, que passavam a não obstar o trânsito em julgado, conforme a redação do art. 105-A, então proposto:

“Art. 105-A A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte. Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.”

O espírito que presidiu a alteração de entendimento sobre a presunção de inocência em 2016 pode ser resumido em quatro premissas relativamente simples, observáveis a partir dos argumentos trazidos pelos votos vencedores: 1) os recursos estariam sendo utilizados de maneira protelatória, causando impunidade; 2) teria havido uma “mutação constitucional” no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88; 3) o percentual de provimento dos recursos de caráter extraordinário seria tão baixo, que não representaria argumento relevante do ponto de vista da presunção de inocência; e, 4) o Brasil estaria na contramão da história, diferente do que se pratica em países “civilizados”. Funcionariam como uma espécie de “exposição de motivos” do que denominamos de “emenda constitucional judicial”, mas como as exposições de motivos normalmente fazem, trazem implícita a conclusão a que já se quer chegar antes do argumento.

Como observação crítica, inicia-se observando que a interpretação retrospectiva realizada foi inconstitucional, pois representou um retorno ao regime constitucional anterior, mas que a impunidade eventual decorrente do uso e abuso protelatório de recursos sempre pode ser resolvida mediante atuação firme dos Tribunais, com aplicação de multa e determinação do imediato trânsito em julgado, algo que já vinha pontualmente ocorrendo, além de ser necessário recordar Konrad Hesse, sobre os limites da mutação constitucional, para quem uma teoria da mutação constitucional, antes de tudo, tem a “função de desenvolver critérios aplicáveis à situação normal”, encontrando restrições importantes que, exatamente por serem limitadoras, tonificam a força normativa da Constituição.

Neste sentido, observa Hesse, em casos bem determinados, pode ser que tal solução seja inviável, pois quando for preciso preservar variadas funções da Constituição que entrarem em conflito, se impõe a necessidade de encontrar “o equilíbrio de máximo respeito”, promovendo aquela solução “que respeite ambas as funções, no que isto for materialmente possível”. Tudo que for além de tais possibilidades será não mais mutação constitucional, e sim o que Hesse denomina de “quebra constitucional” ou “anulação da Constituição” (Hesse, Konrad. Limites da Mutação Constitucional. Trad. Inocêncio Mártires Coelho. Em: Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 171).

Até por isso, o argumento do baixo percentual de provimento dos recursos de índole extraordinária é uma espécie de eclipse argumentativo, pois parâmetros percentuais são sempre moduláveis para se ajustarem a determinadas conclusões a que se busca chegar, além de ser obrigatório recordar a famosa anedota, de que as estatísticas são como os trajes de banho: mostram alguma coisa, mas cobrem o essencial.

Além do mais, o precisa ficar claro, numa alegação de comparação com outros modelos, é que mesmo no caso norte americano, costumeiramente invocado, observa-se que naquele país se utiliza o postulado consubstanciado na máxima “Innocent Until Proven Guilty”, construída e reconstruída pela Suprema Corte Americana, inicialmente a partir do caso Coffin vs. U.S (de 1894), no qual a Corte se deparou com uma recusa ocorrida no âmbito do Tribunal do Júri de se instruir um grupo de jurados sobre a advertência de que “O Direito presume que uma pessoa acusada de um crime é inocente até que seja provado por evidências competentes de que é culpada”, tendo havido confusão entre “prova”, “culpa”, “dúvida razoável” e “presunção de inocência”, e a reconstrução da opinião da Corte, através da redação a cargo do Justice Edward Douglas, é apontada como uma mixagem equivocada de preceitos de tradições jurídicas distintas, como direito romano, direito canônico, comentadores de estatutos jurídicos antigos, sem vinculação ao commom law, e atreladas a um advogado (Leonard MacNally), doutrinador ligado ao direito probatório (Pennington, Kenneth. Innocent Until Proven Guilty: The origins of a legal maxim. The Jurist, n. 63, 2003).

Aplicar tal “máxima”, desconsiderando seu contexto, equivale também, além de tudo, a aplicar o direito canônico, o direito romano, comentadores de estatutos antigos em detrimento do texto escrito da ora vigente Constituição Federal, em uma “super-interpretação retrospectiva”, invertendo-se presunção de inocência, vinculativa do início do cumprimento da pena ao transito em julgado, transformando-a em presunção de culpa até prova em sentido contrário, caso seja provido o recurso especial ou extraordinário. Inconstitucionalidade em hipérbole.

Thiago Aguiar de Pádua é advogado, doutorando, mestre e professor de Direito (UniCEUB), além de pesquisador do grupo Cortes Constitucionais, Democracia e Isomorfismo.

Revista Consultor Jurídico, 22 de fevereiro de 2017.

Juiz é premiado ao mandar reduzir para 40% população carcerária de Osasco/SP

Uma decisão que limitou a população carcerária em dois Centros de Detenção Provisória (CDPs) de Osasco, região metropolitana de São Paulo/SP, deu ao juiz substituto da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) Marcelo Semer uma premiação no I Concurso Nacional de Decisões Judiciais e Acórdãos em Direitos Humanos. O magistrado determinou que fosse reduzido de 5.196 para 2.000 o número máximo de presos dos dois centros de detenção. A capacidade de alojamento de cada um destes centros é de 768 detentos.  

Promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com a Secretaria Especial de Direitos Humanos (SDH), do Ministério da Justiça, o concurso premiou sentenças que efetivamente protegeram os direitos de vários segmentos da população. Proferida no dia 19 de setembro do ano passado, a decisão  Marcelo Semer foi a vencedora na categoria Direitos da População em Privação de Liberdade.

A decisão ocorreu no julgamento de um recurso da Defensoria Pública de São Paulo contra decisão que julgou improcedente pedido para que fosse imposto limite na lotação prisional ou para que os presos fossem transferidos.  

Além do excesso de presos, eram mantidos no mesmo estabelecimento detentos que deveriam ter sido encaminhados a tratamento psiquiátrico. Também não havia separação entre presos provisórios e definitivos ou entre réus primários e reincidentes, como estabelece o Código de Processo Penal.

Em sua defesa, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo alegou, resumidamente, que o problema era complexo e que não poderia ser resolvido por meio de ações civis públicas, pois sua solução demandaria providências de outros Poderes e entidades. Ao analisar o pedido, o magistrado entendeu que a falência do sistema penitenciário impõe à população carcerária pena cruel e degradante, por isso o Poder Judiciário não pode se omitir a apreciar qualquer lesão ou ameaça de direito, sob a justificativa de que há outros indivíduos em condições similares.

“Não existem cidadãos mais ou menos humanos que outros. Os condenados não são responsáveis pela desumanidade da pena que recebem”, afirma o Juiz.

Marcelo Samer disse que há certa tendência de responsabilizar moralmente os condenados pela precariedade da situação em que se encontram, porque, afinal de contas, teriam praticado o ilícito que os levou à reclusão. “Todavia, eles não são mais responsáveis do que as sanções que se lhes atribui, no caso, a privação da liberdade. A partir daí a responsabilidade por estabelecer uma forma humana do cumprimento desta sanção é do Estado”, diz o magistrado em sua decisão.  

De acordo com Samer, as condições carcerárias encontradas nas prisões de Osasco e em diversas outras em todo o Brasil violam a Constituição Federal e desrespeitam as regras mínimas para o tratamento de prisioneiros estabelecidas pela Organização das Nações Unidas (ONU).

“A ação do Judiciário vista, sobretudo, impedir que a omissão do Executivo amolde as cadeias como masmorras impenetráveis, palco de descasos que convirjam para violências, doenças e mortes, que, no futuro, retornarão como pedidos de indenização ao próprio Estado”, diz a decisão.

O juiz determinou então ao governo estadual que mantivesse em cada uma das unidades o número de encarcerados de no máximo, 1.000 detentos. Entrevistado na última terça-feira (14/2) logo após receber o prêmio das mãos da presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, o magistrado disse que o tema abordado na decisão é extremamente atual e que o juiz deve colocar sempre a dignidade da pessoa humana acima de todas as outras normas a serem observadas.

“A decisão não é de agora, mas a cada dia estamos descobrindo que nosso sistema carcerário é praticamente falido, não recupera presos e destroça pessoas, onde a dignidade é praticamente inexistente”, afirmou. Ele acredita que uma maior divulgação das decisões emblemáticas em Direitos Humanos pode contribuir para que outros juízes decidam no mesmo sentido.

Em julgamento realizado nesta quinta-feira (16/2), o STF decidiu que o Estado é obrigado a indenizar presos mantidos em situação degradante. A decisão fixou indenização de R$ 2 mil por danos morais a um condenado que cumpriu pena no presídio de Corumbá/MS.

Tatiane FreireAgência CNJ de Notícias

Nova jurisprudência do STJ

STJ divulga jurisprudência sobre gratuidade da Justiça e outros quatro temas

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o benefício da assistência judiciária gratuita, ainda que possa ser requerido a qualquer tempo, tem efeitos ex nunc, ou seja, não retroage para alcançar encargos processuais anteriores. Esse é um dos cinco temas divulgados nesta segunda-feira (20/2) pela Pesquisa Pronta, ferramenta da própria corte que reúne julgamentos a respeito de questões jurídicas relevantes.

Em Direito Constitucional, a pesquisa mostra que os ministros geralmente não admitem a impetração de mandado de segurança contra ato jurisdicional dos órgãos fracionários do STJ ou de seus membros. Mas abre-se exceção em situações excepcionais, quando há ato teratológico ou de flagrante ilegalidade, insuscetível de, oportunamente, ser remediado pelas vias recursais próprias.

Em Direito Penal, o STJ vem decidindo pela não incidência do princípio da insignificância nos crimes praticados com grave ameaça ou violência contra a vítima, inclusive o roubo, assim como tem feito o Supremo Tribunal Federal.

Na área processual civil, a pesquisa mostra que são considerados incabíveis embargos de divergência quando o acórdão embargado não ultrapassou o juízo de admissibilidade, deixando de apreciar o mérito, e o julgado paradigma admitiu o recurso e enfrentou a questão meritória. A corte entende que, nesses casos, não existe a indispensável semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.

O último tema divulgado pela pesquisa aponta como tem início a contagem do prazo prescricional quinquenal para quem deseja ajuizar ação de dano moral decorrente de prejuízos à saúde causados por acidente ambiental. O termo começa, segundo a jurisprudência do STJ, na data em que o autor tem a ciência inequívoca de que a doença diagnosticada decorreu de evento ou atividade nociva ao meio ambiente.

A notificação pública da poluição ambiental não pode ser considerada como termo inicial da contagem do referido prazo prescricional, pois os efeitos nocivos à saúde não surgem imediatamente, mas nos anos subsequentes.

 Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.