Advocacia precisa aprender a lidar com os fatos

Em prol do direito de defesa, a advocacia precisa mudar para acompanhar quem investiga e acusa seus clientes. Na opinião do advogado Rodrigo Mudrovitsch, com o avanço da tecnologia e da informatização do Judiciário, os órgãos de investigação e acusação estão muito mais bem preparados para lidar com volumes enormes de informação. Por isso, a defesa precisa estar pronta para enfrentar uma realidade em que todo o aparelho de Estado trabalha em conjunto em prol da apuração de fatos.

Para Mudrovitsch, isso quer dizer que o advogado deve estar preparado para lidar com fatos e dados, e não mais apenas com questões teóricas do Direito. As denúncias, por exemplo, explica, costumam ser um pedaço de uma apuração muito maior, e a defesa que desconhecer esse contexto pode acabar pega num contrapé e prejudicar seu cliente.

“Não dá mais para querer tocar uma ação no piloto automático”, afirma, em entrevista à revista Consultor Jurídico. Segundo ele, a defesa que empurra o processo para deixar a briga para os tribunais superiores está perdendo espaço. “Num processo cada vez mais calcado em questões factuais, a margem de reversão nos tribunais superiores diminui.”

Ele fala por experiência. Doutor em Direito do Estado pela USP e mestre em Direito do Estado e Constituição pela UnB, ele tem clientes envolvidos em grandes operações Brasil afora, tanto políticos quanto empresas. Entre os mais proeminentes, os senadores Lindbergh Farias (PT-RJ), Humberto Costa (PT-PE) e Gleisi Hoffmann (PT-PR), todos investigados na operação “lava jato”.

Na opinião de Mudrovitsch, a delação premiada deu ao advogado um duplo papel. “Ele pode ao mesmo tempo ser um contraponto à acusação”, diz, “e pode também virar um parceiro da acusação, caso o cliente passe a ser colaborador”. “A chave é compreender que o advogado jamais vai ser uma barreira para o processo. Ele vai ser alguém que está defendendo o cliente dele da melhor maneira possível.”

Leia a entrevista:

ConJur – A “lava jato” mudou a forma de advogar?
Rodrigo Mudrovitsch – A “lava jato” é um exemplo. Não acho que ela seja a razão, mas ela exemplifica uma série de novidades para as quais a advocacia precisa se adaptar. A primeira é uma coordenação mais sólida entre os órgãos de investigação e de acusação. O que a gente percebe hoje quando olha para o Paraná é uma relação muito estreita e muito bem concatenada e com poucas vaidades entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, e a sensação que a "lava jato" passa é que esses núcleos vão se replicar em outros locais. A gente vê isso hoje no Rio de Janeiro, em São Paulo, em Goiás e essa concatenação dá um apuro técnico e factual para as investigações muito grande.

ConJur – A defesa acaba sendo mais difícil?
Rodrigo Mudrovitsch – A advocacia fica muito mais complexa, porque não basta lidar com a acusação apenas juridicamente. Tem que lidar também com ela factualmente. Então os escritórios têm que saber fazer frente ao que esse bloco investigativo traz. Eu, por exemplo, faço muitas reuniões com técnicos que examinam e-mails, que examinam chamadas feitas e recebidas. A gente acaba tendo que sofisticar o nosso trabalho de inteligência para, dentro do mar de dados que eles têm, também saber rebater. Hoje a Receita, PF, MPF etc. trabalham em bloco, cada qual com a sua expertise de inteligência, e o resultado disso muitas vezes é uma denúncia que trata só de um pedaço de tudo o que eles têm. Se eu não souber compreender o todo, não vou saber identificar as fragilidades da denúncia. Isso é uma novidade.

ConJur – A informatização desses dados também contribui, não?
Rodrigo Mudrovitsch – Claro. A informatização do Judiciário tem feito com que o julgamento tenha uma agilidade enorme. Um processo que começa em agosto é sentenciado em fevereiro, e você tem que se organizar para não deixar passar oportunidades e para fazer impugnações muito bem medidas, porque senão acaba deixando o processo passar. Não existe mais aquilo de querer tocar diversas ações ao mesmo tempo e só se envolver com elas na véspera. Tem que usar um pouco da técnica que a magistratura mais moderna tem usado, chamada de early involvement: você se envolve com o processo desde o começo para saber onde quer chegar com ele. O advogado tem que fazer isso também.

ConJur – Não é esquisito o Judiciário usar dessa técnica de envolvimento? É normal o Ministério Público, órgão que faz a ação, ter uma estratégia e definir onde quer chegar. Mas o juiz pode querer chegar a algum lugar numa ação?
Rodrigo Mudrovitsch – Vejo isso com bons olhos. Imagine uma vara com 7 mil processos. Se você deixar o processo te conduzir, acaba deixando também com que os advogados te conduzam. Então para que você saiba se uma diligência é protelatória, se uma testemunha é necessária, o que perguntar pra testemunha, ou que cuidados tomar ao analisar uma resposta de acusação, por exemplo, precisa se envolver rápido com o processo.

ConJur – A “lava jato” também pode ser exemplo desse tipo de envolvimento?
Rodrigo Mudrovitsch – Talvez este seja um dos grande diferenciais de Sergio Moro: o envolvimento meticuloso com os processos em todas as decisões dele. O juiz tem que ter domínio dos casos da vara dele desde o começo. Se não fizer isso, naturalmente quem tiver mais domínio do caso vai conduzi-lo.

ConJur – Mas se o MP, Receita, PF etc. chegam com um mar de dados para o juiz, isso evidentemente o influencia, não?
Rodrigo Mudrovitsch – Não é que o juiz vá formar a convicção dele cedo. Se ele faz isso antes de ouvir a versão da defesa, está prejulgando a causa, e aí acaba tornando o processo desnecessário, o que é inaceitável. Eu me refiro ao juiz que se envolve com os limites da controvérsia.

ConJur – Como assim?
Rodrigo Mudrovitsch – É muito comum que o processo caminhe no automático até a hora em que os autos são conclusos para a prolação da sentença. Muitas vezes nessa fase o juiz percebe fragilidades na instrução que ele não soube suprir, ou que a acusação não supriu ou a defesa não supriu. Quando ele se envolve com a questão desde o começo, acaba deixando o processo mais eficiente.

ConJur – Isso é um problema para a defesa?
Rodrigo Mudrovitsch – Evidentemente impõe desafios para o advogado. Não dá mais para querer tocar uma ação penal, ou de improbidade, ou qualquer outra no piloto automático. Às vezes até o próprio cliente imagina que pode começar o processo em marcha lenta e que o advogado vai resolver nas instâncias superiores. Num processo cada vez mais calcado em questões factuais, a margem de reversão nos tribunais superiores diminui. Muitas vezes a sentença vai estar embasada numa multiplicidade de elementos e dados que os tribunais superiores não podem revisar.

ConJur – Os escritórios, então, devem se especializar menos? 
Rodrigo Mudrovitsch – A advocacia passa por um momento de maior interdisciplinariedade. A defesa mais eficaz, hoje, exige que o advogado saiba lidar com facilidade em distintas áreas. Você não consegue chegar ao final da defesa do seu cliente da melhor maneira possível se você for um advogado que se limite a uma área do conhecimento. O advogado precisa necessariamente saber pular do criminal para a improbidade, da improbidade para a legislação anticorrupção etc. Mas vejo também um momento de transposição da lógica da atuação.

ConJur – Como seria isso?
Rodrigo Mudrovitsch – O momento atual é o da conformidade. Essas operações têm revelado fragilidades dentro da gestão de contratações, e as empresas têm dado saltos de governança e de conformidade que a advocacia precisa dar. Hoje eu preciso carregar comigo as regras de conformidade que os meus clientes têm e isso passa também por uma advocacia mais cuidadosa.

ConJur – Conformidade em que sentido?
Rodrigo Mudrovitsch – Em termos éticos. Mas ética no sentido de conflito, não em termos de moralidade. Nos Estados Unidos, por exemplo, a lógica de um único escritório defender duas pessoas que possam ter envolvimento direto ou até indireto num dado tema é muito mais rígida. Os escritórios têm comitês de ética que são bastante duros.

ConJur – Aqui isso não existe?
Rodrigo Mudrovitsch – Aqui a gente percebe que, dentro da mesma operação, uma mesma pessoa pode advogar para interesses antagônicos sem que haja nenhum problema nisso. É uma questão ética que precisa ser analisada. A própria colaboração é um bom exemplo. Dentro de uma operação é complicado um advogado se permitir se transformar em parceiro da acusação por mais de duas pessoas que possam ter interesses antagônicos, ou fazer a colaboração de quem corrompeu e de quem foi corrompido. Ou, ao mesmo tempo, advogar para a empresa e para o empresário.

ConJur – Então aquele advogado que tem uma salinha num prédio de escritório, com uma placa na porta escrito “Cível, Família e Trabalhista”, está condenado a sumir?
Rodrigo Mudrovitsch – O Brasil é muito grande. Há espaço para todos os tipos de profissional e a nossa sociedade tem muito conflito. Mas, pelo menos nesses processos mais intrincados, nessas questões que chamam a atenção dos tribunais, ou que chegam aos tribunais superiores e mexem com interesses mais relevantes, a advocacia “mais moderna” acaba se tornando inevitável.

ConJur – Voltando à sua fala sobre os advogados estarem preparados para lidar com o imenso volume de dados e o envolvimento de todos com fatos desde o início de grandes operações. Isso quer dizer que as discussões processuais ficaram em segundo plano?
Rodrigo Mudrovitsch – Não vou dizer que ficou em segundo plano, mas não acredito mais numa advocacia que prega a teoria das nulidades como sua bandeira única. O advogado tem que descer no factual, até para poder fazer uma análise verossímil e honesta com o cliente dele sobre as reais chances de ele chegar ao final do processo com um resultado positivo.

ConJur – Essa visão se opõe um pouco ao discurso tradicional da advocacia, de que o rito a seguir é tão ou mais importante que a conclusão.
Rodrigo Mudrovitsch – Isso é de uma tradição mais romano-germânica da nossa formação jurídica, mas eu sou partidário de um Direito mais pragmático. Isso não significa defender que o advogado abdique das garantias processuais penais, mas, além de saber o que significa uma garantia processual penal e o que significa o processo, o advogado precisa compreender como o sistema funciona como um todo. Não estou dizendo que menosprezo as garantias e direitos processuais penais, mas, dentro de uma teoria constitucional, parto do pressuposto de que temos que ter um sistema que funcione bem. Essa é a mentalidade que está posta na magistratura e no Ministério Público e nós, advogados, temos que entender e saber lidar com ela.

ConJur – Mas isso não tem se traduzido em flexibilização do direito de defesa, ou da relativização de garantias?
Rodrigo Mudrovitsch – Há exemplos isolados. Mas também percebo que, principalmente nos tribunais superiores, há juízes que compreendem o papel real do advogado.

ConJur – E qual é o papel real do advogado?
Rodrigo Mudrovitsch – Hoje é duplo. O advogado pode ao mesmo tempo ser um contraponto duro à acusação nas hipóteses em que houver algum direito do cliente dele sendo ultrapassado, e pode também virar parceiro da acusação, caso o cliente dele passe a ser colaborador. A chave é compreender que o advogado jamais vai ser uma barreira para o processo. Ele vai ser alguém que está defendendo o cliente dele da melhor maneira possível. Todos os lados eventualmente podem cometer abusos, mas eu não diria que estamos num momento de antagonismo ferrenho. Há debates de alto nível. Há abusos, mas abusos sempre vão existir.

ConJur – A delação premiada, então, entraria nessas estratégias de defesa?
Rodrigo Mudrovitsch – Sim, claro. A delação ainda é um tabu, mas ela não pode ser execrada nem banalizada. Os extremos não ajudam. Não pode ser nem o advogado que, antes de ler a capa do processo, já diz pro cliente que ele tem de fazer delação, e nem o advogado que se recusa a fazer. Com isso, ele se recusa a dar para o cliente uma opção que a própria legislação deu. A gente tem que fazer uma análise fria. Se, em determinada situação factual ou processual, o cliente precisar deixar de ser um opositor à acusação e passar a ser um colaborador, o advogado precisa saber explicar quando isso deve acontecer e como ele deve proceder.

ConJur – Mas temos visto o surgimento de uma especialização em delação premiada.
Rodrigo Mudrovitsch – Isso não existe. O que existe é o advogado que sabe avaliar quais são as opções que o cliente dele tem. Senão a delação é banalizada e fica a impressão de que não houve qualquer raciocínio ali. E os dois trabalhos, tanto a defesa clássica quanto a delação, exigem alta dedicação do advogado, porque você tem que ir até o fim nas duas situações. Se você está fazendo uma defesa clássica, tem que exaurir as possibilidades de enfrentamento factual e processual. Se você está fazendo uma colaboração, tem que se transformar num verdadeiro auxiliar da acusação para que possa fazer com que o seu cliente tenha os melhores benefícios possíveis. É um trabalho altamente complexo.

Rodrigo Mudrovitsch, doutor em Direito do Estado

Revista Consultor Jurídico, 11.09.2016

Pequenas Causas: Resolução de disputas online

Em Michigan, já é possível resolver disputas judiciais online

Por João Ozório de Melo

Se o conceito de “pequenas causas” for, hipoteticamente, estendido da área civil para outras áreas do Direito, incluindo a criminal, as estatísticas dão uma ideia mais esclarecedora do que se passa nos tribunais dos EUA: metade dos processos que tramitam pelos tribunais americanos pode ser assim caracterizada.

São apenas “pequenas causas”, mas consomem os recursos dos tribunais e o tempo dos juízes, funcionários da corte e das partes. Para se ter uma ideia da perda de tempo, uma pessoa pode passar quatro horas dentro de um tribunal, à espera de uma audiência para contestar uma multa de trânsito, disse o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan J.J. Prescott, ao site Legal Rebels, que faz parte do Journal da ABA (American Bar Association).

Prescott sabe disso por experiência própria. Ele passou exatamente quatro horas na sala de espera de um tribunal, fora o tempo com deslocamentos, e prejudicou seu trabalho, tudo para ter uma audiência que durou apenas alguns minutos. Isso o estimulou a criar uma “plataforma online”, que permite aos cidadãos resolver pequenas questões judiciais de qualquer lugar, a qualquer hora — sem nunca ir ao tribunal.

Com a ajuda de seu ex-estudante Ben Gubernick, Prescott criou o softwareMatterhorn, que permite ao cidadão interagir com a corte “do sofá de sua casa, às 23h, da mesma forma que entra na internet para pedir um aumento do limite do cartão de crédito. As pessoas prestam as informações solicitadas, submetem seu lado da história, respondem a perguntas e, no final, recebem uma comunicação da decisão judicial.

Ele defende as vantagens de seu modelo versus o modelo tradicional: “Há uma economia significativa de recursos e de tempo para todos os envolvidos; remove barreiras ao acesso ao tribunal, tais como as criadas por deficiência física, dificuldades pessoais por causa do trabalho e pela falta de dinheiro; evita a intimidação e o medo que algumas pessoas sentem dentro de um tribunal; e contorna a possibilidade de a aparência da pessoa gerar preconceitos percebidos ou reais”.

O professor recebeu as bênçãos e o apoio formal da Universidade de Michigan para desenvolver seu projeto, por meio do programa chamadoOffice of Technology Transfer, que ajuda acadêmicos a construir uma empresa a partir de suas ideias. Ele criou a startup Court Innovations Inc., para dar um endereço ao empreendimento e comercializar a tecnologia.

Mais importante que isso, o apoio formal da universidade ajudou Prescott a “vender” seu projeto a tribunais de Michigan. Para viabilizar o softwarecomo uma plataforma de resoluções judiciais, era preciso ter acesso a dados de cada tribunal.

Um tribunal do Condado de Washtenaw foi o primeiro a adotar a tecnologia. Ele convidou, então, a executiva M.J. Cartwright para assumir o cargo de CEO da Court Innovations e trazer para o projeto expertise em negócios. Com ela, a empresa vendeu seu produto a 15 tribunais de Michigan. E já começa a contatar tribunais em outros estados.

O administrador do Judiciário do condado, Bob Ciolek, disse ao Legal Rebelsque os processos que demoravam de 30 a 60 dias para serem encerrados, no sistema tradicional, passaram a ser resolvidos em cerca de sete dias.

“É uma grande vantagem para todos os executores da lei e para os cidadãos, em termos de economia de tempo, de recursos e de formalidades/burocracia (como a de enviar intimações pelo correio etc.). Está sobrando mais tempo para os juízes cuidarem de outras coisas, porque processos que tomavam o dia todo agora estão tomando alguns minutos”, disse.

Além de professor de Direito, Prescott, 42, tem doutorado em economia pelo Instituto de Tecnologia de Massachusetts. Em seu currículo, está o cargo que exerceu como assistente jurídico do juiz que se tornou famoso em 2016, o presidente do Tribunal de Recursos do Distrito de Colúmbia, juiz Merrick Garland, que foi indicado pelo presidente Obama para ocupar a vaga na Suprema Corte dos EUA deixada pelo ex-ministro Antonin Scalia.

Revista Consultor Jurídico, 07 de setembro de 2016

WhattsApp, Justiça e Saúde

WhatsApp, Justiça e saúde

David Uip e Renata Santos

No último dia 19 de julho, a Justiça bloqueou, pela terceira vez, os serviços do aplicativo WhatsApp no Brasil, prejudicando 100 milhões de usuários. Na ocasião, o STF (Supremo Tribunal Federal) agiu rapidamente e determinou não só o desbloqueio imediato do aplicativo, bem como a impossibilidade de ele ser bloqueado judicialmente.

Sem adentrar nos meandros das decisões judiciais e dos processos que envolveram o bloqueio do WhatsApp, o fato demonstrou claramente que a decisão da Justiça de primeira instância foi considerada abusiva, desproporcional e que se sobrepôs o interesse individual em face do coletivo.

Esse fato acontece há muito tempo no SUS (Sistema Único de Saúde). O Judiciário, por meio de suas decisões, tem permitido cada vez mais que direitos individuais se sobreponham aos coletivos. No entanto, diferentemente do caso envolvendo o WhatsApp, o STF ainda não adotou qualquer medida.

É fantasioso imaginar que o poder público tenha condições de garantir um acesso universal e igualitário com o crescente número de ações judiciais individuais, para entrega de medicamentos e insumos, que inundam as secretarias estaduais e municipais e o próprio Ministério da Saúde.

O Estado de São Paulo, em 2015, foi compelido a cumprir cerca de 18 mil novas decisões judiciais que, somadas àquelas ainda em vigor, totalizam um atendimento individual e fora do SUS a 79.500 pessoas. O custo é da ordem de R$ 1,2 bilhão por ano. Esse valor seria suficiente para custear, por exemplo, mais um Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, onde são atendidas 35 mil pessoas por dia.

É o mesmo princípio. O direito individual vem sendo favorecido pela Justiça em face do coletivo.

As decisões judiciais em saúde se dão, maciçamente, por meio de liminares ou antecipações de tutela. No entanto, muitos magistrados buscam a secretaria paulista antes de emitir sua decisão. Houve casos em que a Justiça impulsionou o SUS, na medida em que suas repetidas sentenças sobre um mesmo fármaco ou procedimento alertaram a autoridade sanitária nacional acerca da necessidade de incorporação tecnológica e de medicamentos.

Nem tudo, entretanto, em questão de saúde é urgente. Em parte considerável das decisões judiciais não há risco de dano irreparável ao paciente. Um exemplo é o fornecimento de fraldas descartáveis a cerca de 4.000 pessoas em razão de decisões liminares. O Estado de São Paulo é obrigado a fornecer 69 tipos distintos de fraldas, ao custo anual de R$ 12,6 milhões.

Também integram a lista de "excentricidades" itens que vão desde pilhas alcalinas a álcool gel etílico, passando por achocolatados diet e antissépticos bucais.

A solução para a judicialização da saúde existe. Basta ouvir a parte contrária, isto é, o gestor do SUS. Possibilitar que os gestores exponham as políticas públicas existentes para as doenças só irá favorecer o paciente, na medida em que elas são feitas com base em evidências, em estudos científicos aprofundados.

Considerando que 69% das decisões judiciais proveem de prescrições médicas do sistema privado de saúde, percebe-se como uma das causas da judicialização o possível desconhecimento de médicos quanto ao arsenal terapêutico do SUS.

O mais grave é a falta de ciência e a desconsideração em relação a um órgão que existe desde 2011: a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia (Conitec), responsável pela inclusão, exclusão ou alteração de tecnologias em saúde pelo SUS.

A Conitec pode ser instada por laboratórios, especialistas e pela própria comunidade. As decisões são levadas ao governo federal, responsável pela inclusão do que foi aprovado pela comissão. Assim, as deliberações da Conitec geram efeitos para a coletividade.

Para se chegar à cura da causa do adoecimento da judicialização em saúde, há que primeiro tratar seus sintomas, colocar de volta o "WhatsApp da Saúde" no ar e permitir que o gestor público de saúde se expresse.

DAVID UIP, 64, médico infectologista, é secretário de Estado da Saúde de São Paulo

RENATA SANTOS, 43, advogada, é assessora técnica de gabinete da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo

PARTICIPAÇÃO

Para colaborar, basta enviar e-mail para debates@grupofolha.com.br. 

Artigo transcrito do Jornal Folha de São Paulo, de 05.09.2016

Os métodos adequados de solução de controvérsias e a Defensoria Pública

A utilização de meios alternativos de solução de litígios já era uma preocupação de Mauro Cappelletti por ocasião do Projeto Florença, considerando-se os elevados custos de uma demanda judicial e o tempo percorrido até a decisão final.

De forma geral, os meios ordinários para solução dos conflitos de interesses que surgem na sociedade podem ser divididos em três grupos distintos: (i) autotutela; (ii) autocomposição; e (iii) heterocomposição. Interessa-nos analisar como a Defensoria Pública promove a solução dos litígios por meio dos instrumentos de auto e heterocomposição.

Na autocomposição, as partes celebram acordo de vontades, resolvendo consensualmente o conflito de interesses, seja pela desistência (renúncia à pretensão), pela submissão (renúncia à desistência oferecida à pretensão), pela transação (concessões recíprocas) ou pela resolução colaborativa.

Por meio da transação, a Defensoria Pública desempenha um papel mínimo. Ambas as partes já comparecem à instituição com o litígio alinhavado e postulam apenas a formalização da avença. Não há um atendimento qualificado do membro em favor de uma parte determinada.

Quando o artigo 4, parágrafo 4º da LC 80/94 afirma que o instrumento de transação firmado por defensor público tem eficácia de título executivo, está o texto da norma nacional da Defensoria Pública indicando essa possibilidade de assistência jurídica.

Cabe à Defensoria Pública materializar aquela conjugação de vontades em um documento escrito com força de título executivo extrajudicial, em alternativa ao documento assinado por duas testemunhas (artigo 784, III do novo CPC).

A resolução colaborativa é outro método de solução consensual de conflitos, pouco explorado no Brasil. Enquanto na transação as partes chegam a solução do conflito sem a assistência de um profissional, a resolução colaborativa permite a pacificação do litígio por meio de um apoio da Defensoria Pública.

Com origens no Direito norte-americano (collaborative law) e francês (convention de procédure participative), esse método de solução de controvérsias volta o seu olhar e técnicas para as próprias partes. Há um empoderamento dos litigantes, que, mediante assistência jurídica de advogados ou membros da Defensoria Pública, discutem a solução adequada da lide sem a presença de um terceiro condutor[1].

A resolução colaborativa pode ser definida como uma transação qualificada, já que o processo de alcance da solução consensual tem a presença de membro da Defensoria Pública ou advogado, não como terceiro, mas como representante da parte. O estudo da jurisdição e dos métodos demais métodos de solução de controvérsias têm como premissa o fato de que as pessoas não são capazes de solucionar autonomamente os seus conflitos, necessitando recorrer a figura de um terceiro.

Entretanto, essa é uma premissa relativa, posto que o ser humano, desde os primórdios das relações interpessoais, sempre foram capazes de negociar. A complexidade das relações jurídicas é que torna mais dificultoso — mas não inviável — o processo de solução negociada de controvérsias. O que a resolução colaborativa busca restaurar é aptidão do indivíduo em solucionar seus litígios mediante o diálogo e análise de direitos e limites envolvidos na relação jurídica[2].

Quando a autocomposição não pode ser espontaneamente feita entre as partes, os envolvidos podem solicitar a participação de terceiro não interessado para auxiliar na solução do litígio. Como a intervenção objetiva apenas possibilitar a autocomposição, esse terceiro não interessado não recebe o poder de decidir o conflito, atuando apenas para auxiliar as partes na obtenção da solução consensual.

Esse processo voluntário de composição do litígio pode ser feito por intermédio de dois mecanismos procedimentais diversos: (a) mediação e (b) conciliação.

Na mediação, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que facilita a comunicação e a negociação, propiciando a resolução do problema. Durante o processo de composição, o mediador não exerce atividade opinativa ou sugestiva, deixando para as partes o encargo de criar suas próprias soluções. Nesse contexto, o mediador deve atuar como simples facilitador da resolução do problema, buscando contribuir para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes envolvidas no conflito[3].

A Defensoria Pública tem fortalecido a prática desse método alternativo de solução de litígios, em autêntico protagonismo, já que a mediação lançada no novo Código de Processo Civil possui peculiaridades que desnaturam a essência do instituto e confrontam a própria Lei 13.140/2015.

Na conciliação, por outro lado, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que conduz e orienta a elaboração do acordo, opinando e sugestionando. Embora não tenha a função de decidir, o conciliador pode interagir com as partes, sugerindo soluções para o conflito de interesses.

Em muitos casos, no entanto, a via consensual resta irremediavelmente obstruída, não sendo possível a autocomposição do conflito de interesses. Nessas hipóteses, a contenda subsistente entre as partes deverá ser resolvida por intermédio da heterocomposição, onde terceiro não interessado fará a emissão de juízo de valor acerca da situação conflituosa, decidindo definitivamente a questão. A decisão proferida pelo julgador possui caráter impositivo e substitui a vontade das partes, fazendo concretamente os desígnios do direito objetivo.

A heterocomposição pode assumir, basicamente, duas formas: (a) arbitragem; ou (b) jurisdição. Na arbitragem, regulada pela Lei 9.307/1996, as pessoas maiores e capazes poderão escolher terceiro imparcial para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A autoridade do árbitro não deriva de poder superior às partes, mas da própria autonomia volitiva das pessoas envolvidas na questão conflituosa.

Após regular o procedimento, o árbitro deverá analisar as alegações apresentadas pelas partes, decidindo de maneira impositiva o litígio. A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (artigo 18), produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença prolatada pelos órgãos jurisdicionais (artigo 31). Inclusive, o artigo 515, VII do novo CPC confere à sentença arbitral eficácia de título executivo judicial, o que significa afirmar que a Defensoria Pública estaria no pleno exercício de atividade jurisdicional.

Modernamente, a doutrina tem chamado a conciliação, mediação, arbitragem e resolução colaborativa como métodos adequados de solução de conflitos, posto que é a natureza do conflito de interesses que indicará o meio mais adequado para a solução[4], criando um ambiente multifacetado, onde a parte seleciona qual mecanismo melhor lhe atenderá[5].

É por isso que somos do entendimento de que a Lei Complementar 80/94 foi muito feliz ao prever que a solução extrajudicial dos litígios é um meio preferencial evitando o uso da expressão “prioritário”. O direito do cidadão de dirigir-se aos tribunais para a solução do conflito não pode ser suprimido pela vontade do defensor público[6].

A instituição, quando presta assistência jurídica, deve ser capaz de avaliar qual é o melhor método de solução do conflito, levando em consideração o que é mais adequado ao assistido, e não para atender interesses da própria instituição.

O artigo 4º, II, da LC 80/1994 deve ser interpretado da forma mais ampla e abrangente possível, de modo a expandir a pacificação dos conflitos sociais. O membro da defensoria pública apenas deverá fazer a propositura de demandas judiciais quando a via consensual restar irremediavelmente obstruída[7].

Note-se, porém, que apesar dos avanços da doutrina moderna em matéria de solução extrajudicial de conflitos, as críticas deduzidas por Owen Fiss aos métodos adequados de solução de controvérsias, especialmente por subtrair o direito de acesso ao judiciário e por nem sempre significar um ganho equitativo das partes[8], sempre merecerão atenção e consideração.

A solução extrajudicial não pode servir para a supressão de direitos. Fiss pondera que a disparidade de recursos entre as partes pode influenciar negativamente na celebração de um acordo por meio de métodos de autocomposição. As partes mais hipossuficientes dispõem de menos condições para aferir o potencial resultado do litígio e levar essas condições em consideração no momento do acordo. A necessidade de solução imediata do conflito também é um favor que pode ocultar o prejuízo advindo da solução autocompositiva. Uma parte mais rica pode induzir o hipossuficiente a aceitar um valor muito aquém ao que ele poderia receber em juízo.

O acordo é muitas vezes firmado por uma impossibilidade financeira da parte em custear as despesas do litígio. Nesse ponto, apesar de o autor referir-se à realidade norte-americana, onde as partes detêm capacidade postulatória, e a assistência jurídica gratuita é exceção, importante considerar que essa circunstância tem aplicabilidade no cenário brasileiro. Constrói-se uma teoria de acesso à Justiça, mediante o reconhecimento do direito constitucional à assistência jurídica e gratuidade de Justiça, olvidando-se de outros fatores extraprocessuais que influenciam a deflagração e processamento de uma lide (despesas de transporte para o fórum e para o órgão de assistência jurídica; dias de trabalho perdidos, por exemplo).  

Marc Galanter, quando aborda a distinção entre repeat player litigants(litigantes frequentes) e one shooter litigants (litigantes eventuais)[9], deixa claro que as partes não habituadas a enfrentarem litígios possuem maiores dificuldades em avaliar os seus comportamentos na relação processual, especialmente as vantagens e riscos do processo, o que não ocorre em relação aos litigantes frequentes, detentores de estruturas, conhecimento técnico e disponibilidade para litigar[10]. Linha de pensamento semelhante é comungada por Leonardo Greco[11].

Jamais deve o membro da instituição suprimir do assistido a possibilidade de conhecer e avaliar, conjuntamente, qual método de solução será o mais adequado, levando em consideração o tempo, a vantagem da proposta e os custos extraprocessuais (não alcançados pela gratuidade de Justiça).

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[1] “Nesse sentido, para além de mera via alternativa para o desafogo do Poder Judiciário, a solução extrajudicial de conflitos revela-se como instrumento que vivifica os processos de educação em direitos e difusão da cidadania. Afinal, as dinâmicas de autocomposição do litígio são eficazes em promover não só a inserção, como também o engajamento participativo e responsável do sujeito na busca pela solução do litígio em que se veja envolvido, ainda que involuntariamente. Destaca-se, nesse sentido, o papel essencial dos processos de conciliação, mediação entre outros de cunho restaurativo, nos quais não incluímos a arbitragem que, além de ter feição empresarial, acaba por transferir a terceiro — que não o Juiz, mas que também não as partes — o poder decisório.” (COSTA, Domingos Barroso; GODOY, Arion Escorsin de. Educação em Direitos e Defensoria Pública. Curitiba: Juruá, 2014. P. 97).
[2] "O termo collaborative law representa, do ponto de vista estrutural, uma 'mediação sem mediador'. O mecanismo pretende também suprir uma lacuna de meios de solução de conflitos e permitir uma alternativa de um procedimento pré-processual para a solução amistosa de conflitos sem a presidência ou ajuda de uma figura central.
A negociação direta ou resolução colaborativa desponta como uma forma comum de solução de disputas, sendo realizada de modo informal entre os próprios interessados ou envolvidos ou entre seus advogados ou representantes.
A resolução colaborativa de conflitos ou collaborative law funciona com o que se convencionou chamar de four-way settlement meetings, contando com a presença de advogados e mandantes de parte a parte. Os advogados comprometem-se, caso se verifique o fracasso do procedimento, a renunciar ao mandato e não representar as partes judicialmente." (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[3] Como observa o professor Humberto Dalla: “A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam. É um processo que pode se alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anuírem quanto ao procedimento utilizado e à maneira como as questões são postas na mesa para exame”. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. Revista de Direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, 2012, ano XXIV, n. 25, pág. 111/112).
[4] “A potencialidade da utilização da Defensoria Pública está no alcance de uma justiça que pode ser denominada de coexistencial, a qual busca a resolução da lide com a preservação das relações interpessoais e sociais, evitando o aprofundamento da conflituosidade, o que torna imprescindível entre pessoas que tenham de manter o convívio, como ocorre, exemplificativamente, na seara do direito de família, em relações contratuais continuadas no tempo e de trato sucessivo, nas relações de vizinhança, nos vínculos societários e de associação etc.” (KIRCHNER, Felipe.Os métodos autocompositivos na nova sistematização processual civil e o papel da Defensoria Pública. In SOUSA, José Augusto Garcia de. Repercussões: Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 250).
[5] “Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.
Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.” (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[6] “A expressão prioritariamente não pode ser compreendida como obsessivamente, ou seja, deve ser aceito o sentido ora atribuído pela doutrina que lê os ‘meios alternativos’ como meios apropriados. Se o meio alternativo é inadequado, seria eficiente e contrária aos princípios da Defensoria a imposição de tal solução.” (REIS, Gustavo Augusto Soares; ZVEIBEL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva. 2013. P. 71).
“Afinal, a função da Defensoria Pública não é a de buscar tresloucadamente a composição extrajudicial dos conflitos. Busca-se, antes de tudo, auxiliar o assistido, eliminando a desigualdade jurídica a que ele está submetido. Se a resolução extrajudicial se mostrar como a melhor alternativa, a Defensoria Pública estimulará a sua realização. Em situações opostas, evitará que ela se concretize.” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. 4. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 191.).
[7] “Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação — ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra ‘vencida’ — ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.” (CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pág. 83/84).
[8] “In my view, however, this account of adjudication and the case for settlement rest on questionable premises. I do not believe that settlement as a generic practice is preferable to judgment or should be institutionalized on a wholesale and indiscriminate basis. It should be treated instead as a highly problematic technique for streamlining dockets. Settlement is for me the civil analogue of plea bargaining: Consent is often coerced; the bargain may be struck by someone without authority; the absence of a trial and judgment renders subsequent judicial involvement troublesome; and although dockets are trimmed, justice may not be done. Like plea bargaining, settlement is a capitulation to the conditions of mass society and should be neither encouraged nor praised.” (Fiss, Owen M., "Against Settlement" (1984). Faculty Scholarship Series. Paper 1215. Disponível emhttp://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1215 Acesso em 10.jul.2016. P. 1.075.).
[9] “We might divide our actors into those claimants who have only occasional recourse to the courts (one-shotters or OS) and repeat players (RP) who are engaged in many similar litigations over time.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 03).
[10] “RPs develop expertise and have ready access to specialists. They enjoy economies of scale and have low start-up costs for any case; RPs have opportunities to develop facilitative informal relations with institutional Incumbents; (...) RPs can play the odds. The larger the matter at issue looms for OS, the more likely he is to adopt a minimax strategy (minimize the probability of maximum loss). Assuming that the stakes are relatively smaller for RPs, they can adopt strategies calculated to maximize gain over a long series of cases, even where this involves the risk of maximum loss in some cases; (…) RPs, by virtue of experience and expertise, are more likely to be able to discern which rules are likely to penetrate and which are likely to remain merely symbolic commitments. RPs may be able to concentrate their resources on rule-changes that are likely to make a tangible difference. They can trade off symbolic defeats for tangible gains.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 06-10).
[11] “O estímulo à busca de uma justiça não estatal não deve ser perseguido como um meio de fugir de uma justiça estatal cara, demorada, ineficiente e pouco confiável, ou ainda, visando reduzir o trabalho dos juízes, mas em busca de uma justiça melhor. O Estado não se desonera do seu dever de oferecer aos cidadãos uma boa justiça estatal, mas os força a buscar uma justiça fora dos tribunais. A deficiência da justiça estatal força os cidadãos a aceitarem soluções extrajudiciais ou aparentemente consensuais iníquas, pela impossibilidade de obterem do Estado a tutela adequada, plena e oportuna dos seus direitos”. (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Vol. I.  P. 23-24).

Franklyn Roger Alves Silva é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela Uerj e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública".

Diogo Esteves é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestrando em Sociologia e Direito pela UFF e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública"

Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2.016

Lançado livro que retrata práticas de Justiça Restaurativa no país

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou, nesta terça-feira (23/8), na ocasião da 236ª Sessão Plenária, o livro “Justiça Restaurativa - horizontes a partir da Resolução CNJ 225”, que reúne práticas já em andamento no país. A Resolução 225/2016 do CNJ, que contém diretrizes para implementação e difusão da prática da justiça restaurativa no Poder Judiciário, é resultado de minuta desenvolvida, desde agosto do ano passado, pelo grupo de trabalho instituído pelo presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, por meio da Portaria n. 74/2015.

Em funcionamento há pelo menos dez anos no país, a Justiça Restaurativa permite o encontro físico entre vítima, agressor, suas famílias, a comunidade e demais envolvidos no caso, utilizando-se de técnicas autocompositivas de solução de conflitos. Para o ministro Lewandowski, a Justiça Restaurativa destaca-se ao introduzir uma nova perspectiva para a solução de conflitos, que prima pela inovação e sensibilidade, na medida em que procura ouvir as queixas das vítimas, os motivos dos ofensores, promovendo uma aproximação entre ambos, suas famílias e a comunidade em que vivem. “Por meio dessa metodologia, o magistrado, antes de solucionar unilateralmente o litígio, procura alcançar o consenso, reconstruir relações e recompor os danos emergentes”, disse o ministro Lewandowski.

O livro foi coordenado pelo secretário-geral do CNJ, Fabrício Bittencourt da Cruz, com o objetivo de apresentar a Justiça Restaurativa a partir de uma concepção ampla, em todo o seu potencial transformador social. A obra apresenta também o trabalho de implementação e difusão da prática desenvolvido pela Coordenadoria da Infância e da Juventude do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Escuta ativa – De acordo com o ministro Lewandowski, uma vez aberto o diálogo, o ofensor tem a oportunidade de falar sobre as razões que o levaram a praticar o ato ilícito e a vítima poderá revelar as angústias e os prejuízos que isso lhe causou, expondo os dois, abertamente, os sentimentos que nutrem um em relação ao outro. “A partir da chamada “escuta ativa” das partes, busca se fazer com que compreendam melhor as respectivas responsabilidades apontando os caminhos ou a convivência pacífica”, disse o presidente do CNJ.

Prioridade de gestão – O ministro Lewandowski lembrou que a Justiça Restaurativa integra oficialmente a agenda do judiciário, desde agosto de 2014. “Contribuir para o desenvolvimento dessa Justiça foi uma das prioridades da gestão do CNJ no biênio 2015/2016, passando a integrar o planejamento de longo prazo do órgão, condicionando a formulação das metas nacionais e a estratégia nacional do Poder Judiciário de 2015 a 2020”, disse o ministro Lewandowski. Na opinião dele, trata-se de um novo modo de encarar a Justiça que vem se somar às audiências de custódia, à conciliação, à mediação e à arbitragem que são metodologias que procuram substituir a cultura da conflitualidade por uma cultura de paz e harmonia.

Luiza Fariello
Agência CNJ de Notícias

Instituído Comitê Gestor para implementar a Justiça Restaurativa no país

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou, na última sexta-feira (19/8), a Portaria n. 91, que instituiu o Comitê Gestor da Justiça Restaurativa para, entre outras atribuições, promover a implementação da respectiva política, organizar programa de incentivo, acompanhar projetos, monitorar, avaliar e divulgar os resultados alcançados pelo Tribunais de Justiça de todo o país. A prática é uma das prioridades do CNJ e consta entre as metas para cumprimento da Estratégia Nacional do Poder Judiciário 2015-2020.

Em funcionamento há pelo menos dez anos no país, a Justiça Restaurativa permite o encontro físico entre vítima, agressor, suas famílias, a comunidade e demais envolvidos no caso, utilizando-se de técnicas autocompositivas de solução de conflitos. Ela pode ser utilizada em qualquer etapa do processo criminal, ou ainda antes que o conflito seja ajuizado, de forma preventiva. O método está baseado em uma perspectiva de solução de conflitos que prima pela criatividade e sensibilidade na escuta das vítimas e dos ofensores.

O comitê gestor é composto por oito membros e está sob coordenação do conselheiro Bruno Ronchetti. Participam do grupo os conselheiros Carlos Eduardo Oliveira Dias, como vice-coordenador, e Daldice Maria Santana de Almeida, futura presidente da Comissão de Acesso à Justiça e Cidadania. Integram ainda o comitê quatro juízes com larga experiência no tema e que participaram do grupo de trabalho responsável pela elaboração da minuta de ato normativo que deu origem à Resolução n. 225/2016 do CNJ, que instituiu a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário. São os juízes Egberto de Almeida Penido e Marcelo Nalesso Salmaso, ambos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Leoberto Brancher, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; e Laryssa Angélica Copack Muniz, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Completa o grupo um juiz auxiliar da presidência do CNJ.

Entre as elevadas atribuições do grupo, destaca-se o importante papel de definir conteúdo programático para os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de facilitadores, além de elaborar plano disciplinar básico para a formação em Justiça Restaurativa junto às Escolas Judiciais e Escolas da Magistratura.

Paula Andrade
Agência CNJ de Notícias

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A Advocacia Pública é essencial ao exercício da Justiça

A Advocacia Pública como função essencial à Justiça

Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro

A advocacia pública (a que pertenci por 24 anos de minha vida profissional) foi prevista na Constituição Federal de 1988, no capítulo das Funções Essenciais à Justiça (artigo 131), para representar os entes políticos, judicial e extrajudicialmente, bem como desempenhar as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Temos realçado, em diferentes oportunidades em que escrevi sobre o tema, que, embora a Constituição adote, no artigo 2º, o princípio da separação de Poderes, ela prevê, no Título IV, denominado de “Organização dos Poderes”, quatro e não três capítulos; os três primeiros pertinentes a cada um dos Poderes do Estado e, o quarto, imediatamente seguinte ao que cuida do Poder Judiciário, referente àsFunções Essenciais à Justiça, nele inserindo o Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, as Procuradorias Estaduais, a Defensoria Pública e a Advocacia. Isto não significa que são atividades típicas do Estado,merecendo, por isso mesmo, tratamento constitucional diferenciado.

O que a Constituição quis realçar, com a inclusão dessas carreiras no capítulo das “funções essenciais à Justiça”, foi a importância de todas na busca da Justiça, entendida no duplo sentido: a) Justiça como instituição, como sinônimo de Poder Judiciário, já que este não tem legitimidade para dar início às ações judiciais, decidindo os conflitos que são postos e nos limites postos pelo advogado, pelo promotor de Justiça, pelo advogado público, pelo defensor público; sem esses profissionais, a Justiça não é acionada; ela não existe; b) Justiça como valor, incluída no preâmbulo da Constituição entre os valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, e que consiste na “vontade constante de dar a cada um o que é seu” (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Essa qualificação da advocacia, seja pública ou privada, como função essencial à Justiça é inteiramente justificável na medida em que os conflitos de interesses têm que ser levados ao Judiciário, necessariamente, por meio de advogado, a ele cabendo a tarefa de lutar pela correta aplicação do Direito. Seja agindo como profissional liberal, seja agindo como empregado da empresa privada, seja como advogado público, ele atua como intermediário entre a parte e o juiz. Precisamente por ser o advogado o intermediário obrigatório entre as partes e o juiz, por ser quem fundamenta os pedidos e instrui o processo, é que sua função é considerada como serviço público, pelo Estatuto da OAB (artigo 2º), e indispensável à administração da Justiça, pela própria Constituição.

Se o advogado que atua como profissional liberal, sem vínculo de emprego, presta serviço público, o advogado público presta serviço público duplamente: como advogado sujeito ao Estatuto da OAB, ele presta serviço público, entendido no sentido constitucional de função essencial à justiça; como advogado público, que presta serviço ao Estado, com vínculo empregatício, ele tem um munus a mais, pois, além de exercer a advocacia que já é, por si, função essencial à Justiça, desempenha a sua atribuição constitucional — a representação judicial da União, dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso, bem como a consultoria jurídica e o assessoramento do Poder Executivo; essas atribuições também são incluídas entre as funções essenciais à justiça, mas aí no sentido próprio e técnico da expressão serviço público, entendido como atividade que o Estado assume como sua, para atender a necessidades públicas sob regime jurídico público.

Esse duplo aspecto e a dupla vinculação do advogado público a dois Estatutos (o da OAB e o da instituição a que pertence) pode gerar determinados conflitos de interesses, que exigem maiores garantias de independência para a instituição e para os seus membros. Com efeito, vista a advocacia como serviço público, no sentido assinalado de atividade intermediária entre juiz e parte, na busca do valor “Justiça”, não diferem em nada o papel do advogado público e do advogado privado. Ambos exercem função essencial à Justiça.

O advogado público, porém, ao agir como intermediário entre a parte e o juiz, não defende o interesse privado, mas o interesse público que ao Estado cabe proteger. E aqui surge uma primeira dificuldade que frequentemente o advogado público enfrenta: o interesse público nem sempre coincide com o interesse da autoridade pública.

Não se pode dizer que o interesse público (entendido como interesse da coletividade) seja sempre coincidente com o interesse do aparelhamento administrativo do Estado. Embora o vocábulo “público” seja equívoco, pode-se dizer que, quando utilizado na expressão “interesse público”, ele se refere aos beneficiários da atividade administrativa e não aos entes que a exercem. A Administração Pública não é a titular do interesse público, mas apenas a sua guardiã; ela tem que zelar pela sua proteção. Daí o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Se a Administração não é titular dos interesses que administra, ela não pode deles dispor. Daí a distinção entre interesses públicos primários esecundários, feita por Renato Alessi: “Estes interesses públicos, coletivos, cuja satisfação está a cargo da Administração, não são simplesmente o interesse da Administração entendida como ‘aparato organizativo’, mas o que se chamou de interesse coletivo primário, formado pelo conjunto de interesses individuais preponderantes em uma determinada organização da coletividade, enquanto o interesse do aparelhamento (se é que se pode conceber um interesse do aparelhamento unitariamente considerado) seria simplesmente um dos interesses secundários que se fazem sentir na coletividade, e que podem ser realizados somente em caso de coincidência com o interesse coletivo primário e dentro dos limites de dita coincidência. A peculiaridade da posição da Administração Pública reside precisamente nisto, em que sua função consiste na realização do interesse coletivo público, primário.”

Em consequência, havendo conflito, o interesse público primário deve prevalecer sobre o interesse público secundário, que diz respeito ao aparelhamento administrativo do Estado. Por isso mesmo, é possível afirmar, sem medo de errar, que a advocacia pública, no exercício de suas atribuições constitucionais, não atua em defesa do aparelhamento estatal ou dos órgãos governamentais, mas em defesa do Estado, pois este é que titulariza o interesse público primário.

Ocorre que a Administração Pública é organizada hierarquicamente em uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos; o Chefe do Executivo detém um poder de orientação geral em relação aos subordinados; a Advocacia-Geral da União, bem como as procuradorias dos estados e municípios estão integradas nessa hierarquia apenas sob o ponto de vista da organização administrativa. Os integrantes dessas instituições, no exercício de suas atribuições constitucionais, subordinam-se hierarquicamente ao chefe da instituição que, por sua vez, ocupa cargo de livre nomeação, conforme artigo 131, § 1º, da Constituição.

Diante disso, fácil é compreender o quanto a inserção da advocacia pública dentro da organização hierárquica da Administração Pública pode comprometer a autonomia da instituição e a independência de seus membros no exercício de sua função de defesa do interesse público primário. Não é por outra razão que o artigo 131 da Constituição, exigiu, no § 2º, a organização em carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos. Vale dizer que o próprio legislador constituinte considerou essencial a independência dos integrantes da advocacia pública no exercício de suas funções, razão pela qual impôs normas precisas de ingresso, com a consequente garantia da estabilidade. Por isso mesmo, não podem pessoas estranhas ao quadro da instituição ocupar cargos em comissão para exercer atribuições privativas dos advogados públicos.

A independência do advogado é tão relevante que, em alguns países, como França, Bélgica e alguns cantões suíços, não se admite a possibilidade de o advogado ser assalariado (conforme Ruy de Azevedo Sodré, apud Francisco Xavier da Silva Guimarães, Questões profissionais da advocacia). Segundo esse autor, “independência e subordinação são ideias antagônicas que a legislação daqueles países não tolera; por isso que o advogado subordinado a vínculo empregatício não pode postular em juízo”.

No Brasil, onde se adota posição mais liberal, hão de se harmonizar os dois estatutos a que se subordinam os órgãos da advocacia pública, de tal modo que, ao mesmo tempo em que se inserem na organização administrativa do Estado, para fins administrativos, possam exercer a advocacia pública com a independência necessária e indispensável para atuar na defesa do interesse público tutelado pelo Estado, e não na defesa das autoridades públicas a que se subordinam.

A posição da Advocacia da União e das procuradorias estaduais na organização do Estado é idêntica àquela ocupada pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. Nem poderia ser diferente, já que todas foram incluídas no mesmo título que trata da Organização dos Poderes, no capítulo referente às funções essenciais à Justiça. Todos exercem atividade típica de Estado, razão pela qual mereceram tratamento diferenciado na Constituição.

Aliás, a advocacia pública desempenha algumas funções muito semelhantes às do Ministério Público, na medida em que dispõe de legitimidade para representar a União na propositura de ações civis públicas (artigo 5º da Lei 7.347/85, fundamentado no artigo 129, parágrafo único, da Constituição); também tem legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa  (artigo 17 da Lei 8.429/92), e para responsabilização judicial das pessoas jurídicas que praticam atos danosos contra a Administração Pública (artigo 19 da Lei 12.846/13).

Além disso, é indiscutível o papel de controle da Administração Públicadesempenhado pela Advocacia Pública na atribuição constitucional deconsultoria jurídica do Poder Executivo. Com efeito, a Advocacia Pública participa ativamente do controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Isto porque, no exercício desse controle, as autoridades socorrem-se da advocacia pública. Esta não age por iniciativa própria. Ela não tem função de auditoria, de fiscal da autoridade administrativa. Ela se limita a responder a consultas que lhe são formuladas pelas autoridades, quer sobre atos que ainda vão praticar (e, nesse caso, o controle é prévio), quer sobre atos já praticados, sobre os quais surjam dúvidas quanto à legalidade (e, nesse caso, o controle é posterior).

A regra é que as autoridades administrativas, mesmo quando revelem inconformismo com a submissão à lei e ao Direito — que muitas vezes constituem entraves aos seus objetivos — consultem a advocacia pública, ainda que a lei não exija sempre essa consulta. Mesmo quando quer praticar um ato ilícito, a autoridade quer fazê-lo com base em parecer jurídico; para esse fim, ela pede e pressiona o órgão jurídico para obter um parecer que lhe convenha. Ela quer, na realidade, dar aparência de legalidade a um ato ilegal e, para esse fim, quer refugiar-se atrás de um parecer jurídico, até para ressalvar a sua responsabilidade. O advogado público que cede a esse tipo de pressão amesquinha a instituição e corre o risco de responder administrativamente por seu ato.

O papel do advogado público que exerce função de consultoria não é o de representante de parte. O consultor, da mesma forma que o juiz, tem de interpretar a lei para apontar a solução correta; ele tem de ser imparcial, porque protege a legalidade e a moralidade do ato administrativo; ele atua na defesa do interesse público primário, de que é titular a coletividade, e não na defesa do interesse público secundário, de que é titular a autoridade administrativa.

Por isso mesmo, a atividade de consultoria tem de estar fora da hierarquia administrativa para fins funcionais, ou seja, para desempenhar com independência as suas atribuições constitucionais. Tratando-se de competência absolutamente exclusiva, a atividade de consultoria afasta qualquer possibilidade de controle por órgãos superiores, ficando o órgão praticamente fora da hierarquia da Administração Pública, no que diz respeito à sua função. Ainda que os órgãos consultivos funcionem junto a ministérios e secretarias estaduais e municipais — já que integram o Poder Executivo —, eles estão fora da hierarquia, não recebem ordens, instruções, para emitir o parecer neste ou naquele sentido. Não se submetem a decisões políticas de governo que sejam emanadas ao arrepio do direito. Quem emite um parecer, tem absoluta liberdade de apreciar a lei e de dar a sua interpretação. Isto é inerente à própria função que o órgão exerce. Ou ele é independente ou não precisa existir.

Revista Consultor Jurídico, 18.08.2016

Resolução do CNJ vai auxiliar contencioso empresarial de massa

A recente Resolução 235/2016, do Conselho Nacional de Justiça, terá impacto relevante na gestão dos processos do contencioso de massa das empresas.

Editada em cumprimento ao art. 979, caput e §§ 1º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015, que prevê à instauração e ao julgamento de recursos repetitivos, repercussão geral em recurso extraordinário e incidentes de resolução de demandas repetitivas (IRDR), o registro eletrônico pelo CNJ e a manutenção de banco de dados pelos tribunais, a resolução, publicada em 15 de julho de 2016, “dispõe sobre a padronização de procedimentos administrativos decorrentes de julgamentos de repercussão geral, de casos repetitivos e de incidente de assunção de competência” nos Tribunais Superiores, nos Tribunais Regionais Federais e do Trabalho e nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.

Em matéria cível, a mencionada norma cria competências para o próprio CNJ e para o STJ, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Deixaremos de tratar, aqui, sobre os incidentes de assunção de competência, atendo-nos somente às sistemáticas de repercussão geral, recursos repetitivos e incidentes de resolução de demandas repetitivas.

No âmbito do CNJ, fica instituído um banco nacional de dados, com informações da repercussão geral, dos recursos repetitivos e dos incidentes de resolução de demandas repetitivas, que deverá ser alimentado continuamente pelos tribunais. Nesse ponto, o CNJ atrai para si uma competência operacional, de controlar banco de dados.

Ao STJ, competirá a gestão dos recursos repetitivos, a criação de temas e a divulgação das informações a eles relativas. Aos TRFs e TJs, caberá a gestão dos incidentes de resolução de demandas repetitivas.

Além disso, todos os tribunais deverão alimentar continuamente o banco nacional de dados do CNJ, e, ao mesmo tempo, manter banco de dados on-line pesquisável com os registros dos temas para consulta pública, criar grupo de processos representativos e organizar, no âmbito de sua estrutura administrativa, Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (Nugep).

Esses núcleos deverão ser criados no prazo de 90 dias, e suas principais atribuições são: (i) uniformizar o gerenciamento dos procedimentos administrativos decorrentes da aplicação da repercussão geral e do julgamento de recursos repetitivos e de incidentes de resolução de demandas repetitivas; (ii) acompanhar os processos submetidos à técnica dos recursos repetitivos e dos incidentes de resolução de demandas repetitivas; (iii) controlar os dados referentes aos grupos de recursos representativos; e (iv) manter, disponibilizar e alimentar o banco nacional de dados.

A principal inovação da Resolução 235/2016, como não poderia deixar de ser, é em relação ao incidente de resolução de demandas repetitivas. Em relação aos casos de repercussão geral e recursos repetitivos, muito se aproveita da agora revogada Resolução 160/2012. Adicionalmente, pretende a nova resolução ampliar a publicidade dada aos três institutos, ao mesmo tempo em que organiza os dados provenientes de todo o país.

Em termos práticos, contudo, pouco mudará no âmbito do STJ. O tribunal, que colaborou ativamente com o CNJ para a edição da Resolução 235/2016, já possui boa estrutura de controle dos recursos repetitivos, a Coordenadoria de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos, cuja competência será mantida – talvez com a alteração de sua denominação para Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (Nugep), apenas para adequação formal aos termos do ato normativo do CNJ.

Entretanto, caso se consiga de fato implementar e atualizar continuamente o banco nacional de dados, conforme proposto pelo CNJ, teremos uma importante ferramenta que poderá auxiliar e departamentos jurídicos de empresas com demandas judiciais, em especial aquelas que litigam em demandas com intensa atuação negocial repetida, as demandas de massa, relativas, entre outras, às instituições financeiras, consórcios, entidades de saúde, estabelecimentos de ensino, empresas de telefonia, fornecedores e também a questões tributárias e administrativas. Esses departamentos poderão contar com um eficiente mecanismo de busca e controle e que contribuirá, em última análise, para a racionalização dos litígios individuais, de massa e de decisões díspares. 

André Macedo de Oliveira é sócio do Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A) em Brasília. Doutor e mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Professor de Direito Processual Civil do UniCEUB.

Sarah Roriz de Freitas é advogada da área de Contencioso Tribunais Superiores do Barbosa, Müssnich, Aragão (BMA) em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 14 de agosto de 2016.

A Defensoria Pública e a proteção dos (híper) vulneráveis no mercado de consumo

Por Fábio Schwartz

Na atual sociedade de consumo, pautada pela produção em massa e marcada pelo avanço vertiginoso das técnicas de marketing, não se pode dizer que a manifestação de vontade seja livre. Ao contrário, é toldada pela oferta de produtos e serviços que não para de se inovar. A massificação das relações contratuais, impulsionada pela padronização dos contratos (de adesão), desencadeou uma crise na teoria contratual clássica, uma vez que o acordo de vontades deixou de ser real, passando a ser fictício, ou aparente. Assim, nas palavras de Cláudia Lima Marques[1], “apesar de assegurados, no campo teórico do direito, a liberdade e a autonomia dos contratantes, no campo prático dos fatos, o desequilíbrio daí resultante já era flagrante”.

Por causa desse cenário, a defesa do consumidor foi alçada no Brasil à condição de direito fundamental, estatuído no inciso XXXII, artigo 5º da CRFB, tendo o Código de Defesa do Consumidor, logo em seu artigo 4º, inciso I, disposto que, dentre seus objetivos, deveria ser observada a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

E não poderia ser diferente, posto que o notório desequilíbrio do consumidor, frente ao fornecedor, impõe ao Estado uma proteção diferenciada, em atenção ao próprio princípio da igualdade, buscando atendimento da lógica aristotélica de que se devem tratar igualmente os iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades, para alcançar a verdadeira equidade.

Em outras palavras, para se alcançar a igualdade substancial, o Direito Privado necessita de um pouco de imperium, ou melhor, da intervenção estatal, típica do Direito Público, da hierarquia de suas normas de ordem pública e da força igualizadora dos direitos humanos, tendo sido este o escopo do código brasileiro[2].

Não obstante já estar bem sedimentada a noção de vulnerabilidade, modernamente defende-se que em relação a determinados grupos específicos da sociedade, sobressai a chamada vulnerabilidade agravada, ou, conforme designado por Cristiano Heineck Schmitt[3], hipervulnerabilidade, impondo-se, em relação a estes últimos, o recrudescimento da rede de proteção consumerista, ante a posição contratual debilitada que via de regra ostentam na vida negocial.

A hipervulnerabilidade pode ser definida como uma situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, em razão de características pessoais aparentes ou conhecidas pelo fornecedor[4].

Nessa classificação se enquadrariam, por exemplo, os consumidores enfermos, os idosos, as crianças, os deficientes físicos e os analfabetos.  Omodus de vida atual não deixa margem de dúvidas acerca das dificuldades desses sujeitos de direitos, ante a potencialização de lesões aos seus interesses, advindas do crescimento do comércio eletrônico e do incremento do ambiente virtual na vida de relação, onde a velocidade das mudanças impõe barreira quase intransponível àqueles dotados de uma natural fragilidade física, psicológica ou até mental.

Assim é que, em determinados produtos ou serviços que denotam dependência ou catividade, tais como os planos de saúde e a prestação de serviços públicos essenciais concedidos à iniciativa privada, o descumprimento de alguma cláusula contratual decerto importa maior potencialidade de dano para esses sujeitos, fazendo-se necessária uma proteção especial como garantia do princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

O Direito Privado pode e deve ser um vetor para se a alcançar o justo, ou seja, um instrumento de inclusão social, de proteção de determinadas pessoas e grupos sociais fragilizados, contra todo tipo de abuso de poder, seja familiar ou econômico, ou mesmo de uma atuação contrária a boa-fé, aos bons costumes e aos fins econômicos e sociais do direito[5].

O STJ já vem reconhecendo a existência dessa categoria socialmente frágil e a necessidade de uma especial proteção, conforme observado no REsp 931.513/RS[6], no qual se pontuou que “[...] a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental [...]”.

Pois bem, como reflexo da tendência de proteção desses grupos (hiper)vulneráveis, o artigo 4º, XI da LC 80/1994, estabelece como função institucional da Defensoria “exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”. Conforme lecionam Franklyn Roger e Diogo Esteves[7], "o dispositivo reflete preocupação constitucional de garantir a especial tutela de pessoas naturalmente frágeis [...]". Em seguida, os autores infirmam que a defesa desses grupos sociais não está relacionada à hipossuficiência econômica, sendo considerada função institucional eminentemente atípica, de molde que os mesmos não se encontram mais relegado ao segundo plano da Justiça, principalmente pela falta de um porta-voz à altura das mazelas que lhes assolam.

A normativa em questão vai ao encontro da proibição constitucional de não discriminação, atendendo ao interesse social ínsito no princípio da dignidade da pessoa humana de que os hipervulneráveis sejam juridicamente guarnecidos, de forma contundente e adequada, mediante a atuação de uma instituição com envergadura e expertise na defesa das camadas marginais de nossa sociedade.

Urge, portanto, que as Defensorias Públicas de todo país operem a devida regulamentação do sistema de assistência jurídica integral, definindo novos critérios e parâmetros consentâneos com a inovação legislativa, principalmente no que tange ao amparo ao hipervulnerável.

Nessa auspiciosa direção, caminhou a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, mediante encaminhamento de Projeto de Resolução ao Conselho Superior daquela instituição, o qual, lamentavelmente, passados cerca de quatro anos, ainda dormita sem a devida apreciação. Talvez a inércia tenha se dado pela resistência de grupos corporativos, que, de forma precipitada, e sem qualquer fundamento, enxergaram na aludida normativa uma ameaça ao mercado de trabalho dos advogados, o que, obviamente, não passa de uma miragem, já que estamos falando de indivíduos à margem da sociedade e cujo acesso ao judiciário tem sido diuturnamente dificultado.

À guisa de exemplo, destaque-se que o projeto contempla, em seu artigo 2º, inciso VII,  o chamado atendimento individual protetivo, que seria o prestado, no âmbito individual, à pessoa inserida em determinado grupo social vulnerável, e cuja pretensão esteja diretamente associada a sua situação de vulnerabilidade. Decerto, a normativa, se apreciada e aprovada, produziria um grande avanço na perspectiva de uma proteção qualificada e adequada a esses grupos vulneráveis.

Aliás, o parágrafo único do artigo 2º, do referido projeto, trata expressamente acerca da figura dos hipervulneráveis, aduzindo: “Para efeitos desta Resolução considera-se que as situações de vulnerabilidade organizacional e hipossuficiência organizacional — e hipervulnerabilidade — derivam de especiais dificuldades dos indivíduos e grupos sociais em exercitar com plenitude os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico perante o sistema de justiça, o que deriva, dentre outras, de razões relativas à idade, ao gênero, à capacidade física ou mental, e a circunstâncias sociais, econômicas, étnicas e culturais”.

A necessidade de uma adequada regulamentação ganhou relevo após a Emenda Constitucional 80/2014, a qual conferiu novo perfil à Defensoria Pública, entregando-lhe a missão de promover os direitos humanos como caráter típico de sua atuação, o que, obviamente, não está atrelado à condição econômica dos sujeitos de direitos a quem se dirige essa proteção. Nesse sentido, colha-se interessante aresto emanado do TJ-MG, no qual restou consignado que: “[…] Em se tratando de ação que envolve interesses coletivos, a mera constatação da vulnerabilidade daquele grupo já autoriza a intervenção da Defensoria Pública […]” (TJ-MG – AI: 10024132933474001 MG, rel. Armando Freire, j. 26/8/2014, 1ª Câmara Cível, p. 3/9/2014).

Portanto, após a inovação constitucional, o que move o atuar do defensor público em favor de seu assistido não é um interesse privado ou econômico/patrimonial, mas, sobretudo, o interesse público de garantir a todo cidadão o mais amplo e irrestrito acesso à Justiça, à concretização da cidadania e, como nota distintiva em relação a qualquer outra instituição delineada pela Constituição Federal, a promoção dos direitos humanos.  

Assim, conforme exposto por Franklyn Roger[8], “o papel da Defensoria Pública é muito maior do que aquele que se pretende atribuir a título deombudsman, já que sua atuação não se restringe à proteção dos direitos humanos frente ao poder público. Há também a atuação preventiva e educadora, com o propósito de conscientização de direitos conferido pela Lei Complementar 80/94, o que me leva a crer que a instituição deva ser creditada em uma dimensão ainda mais ampla, a de custos humanus [...]”.

A atuação da Defensoria Pública orienta-se, doravante, por um conceito alargado de “necessitados”, incluindo-se os hipervulneráveis, independentemente da situação econômico/financeira que ostentem, já que importa uma atuação voltada para a promoção de um princípio constitucional basilar, que permeia toda a normativa infraconstitucional.

A Defensoria Pública, em muitos casos, representa o único elo entre esses grupos socialmente desprezados e os poderes não estatais estabelecidos na sociedade de consumo atual, servindo como instrumento de defesa de um regime socialmente mais justo e igualitário.

Ganha relevo, portanto, o papel de destaque dessa importante instituição na proteção dos hipervulneráveis, principalmente na tutela do consumidor, atuando o defensor público como agente garantidor da inclusão social desse grupo fragilizado, ante a notória dificuldade encontrada para o pleno e qualificado acesso aos bens de consumo, diante da complexidade ilimitada do mundo em que vivemos.

Assim é que o defensor público, por meio da difusão da educação para o consumo, mediante o fornecimento informações acerca dos direitos e deveres pertinentes aos hipervulneráveis, garantindo-lhes o desenvolvimento de um mínimo poder de reflexão e consequente manifestação de uma vontade consciente; seja por meio da mediação, estabelecendo um diálogo não deficitário com aqueles que detêm os mandos de produção; ou, em último caso, mediante a tomada das medidas judiciais cabíveis, para a legítima defesa e proteção dos interesses dos lesados; em todas essas situações estar-se-á, em verdade, garantindo o pleno exercício da cidadania àqueles que sempre ocuparam os porões da ordem jurídica deste país.

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[1] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, p. 151.
[2] MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: RT, 2012, P. 127.
[3] SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores Hipervulneráveis: A proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014, p. 217.
[4] Ibidem, p. 233.
[5] MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 121.
[6] Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Rel., p/ acórdão Ministro Herman Benjamim, Primeira Seção, j. em 25.11.2009, DJe 27.09.2010.
[7] ROGER, Franklin; ESTEVES, Diogo. Princípios Institucionais da Defensoria Púbica. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Saraiva, 2014, p. 357.
[8] ROGER, Franklin. A promoção dos direitos humanos como função moderna da Defensoria Pública.

 Revista Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2015.