Carta de Aragão para Janot

CARTA ABERTA

De Aragão para Janot: "Investigados não são troféus a serem expostos"

15 de setembro de 2016, 15h34

A atuação do procurador-geral da República, Rodrigo Janot, não condiz com o que ele pregava antes de chegar ao cargo. Se antes ele era crítico da postura adotada pelo Ministério Público Federal durante a ação penal 470, o processo do mensalão, ele repete a fórmula de crucificar acusados na operação “lava jato”. A afirmação é  feita pelo ex-ministro da Justiça e colega de Janot no MPF, Eugênio Aragão.

"Não foi uma só vez que o senhor contou que seus antecessores sabiam da inocência de Genoíno", acusa Eugênio Aragão.
^Reprodução

Em carta aberta ao seu “ex-amigo”, publicada pelo blog do jornalista Marcelo Auler, Aragão diz que antes de subir ao cargo máximo do MPF, Janot se indignava com “injustiças” cometidas, por exemplo, com o ex-presidente do PT José Genoino. “Não foi uma só vez que o senhor contou que seus antecessores sabiam da inocência de Genoíno, mas não o retiraram da ação penal porque colocaria em risco o castelo teórico do ‘mensalão’.” No entanto, depois de chegar ao cargo no qual ocupa, Janot passou a “monologar” com sua equipe “de inquisidores ministeriais ferozes”.

E Aragão alerta para os problemas na condução da "lava jato": "Investigados e réus não são troféus a serem expostos e não são 'meliantes' a serem conduzidos pelas ruas da vila 'de baraço e pregão' (apud Livro V das Ordenações Filipinas). São cidadãos, com defeitos e qualidades, que erraram ao ultrapassar os limites do permissivo legal. E nem por isso deixo de respeitá-los."

A carta traz diversas revelações sobre a indicação de Rodrigo Janot a PGR.
^{Fellipe Sampaio/SCO/STF}

O ex-ministro conta como ele e Janot lutaram juntos para que ele ocupasse a PGR, em campanhas contra os ex-procuradores-gerais. No entanto, reclama, depois de atingido o objetivo, viu o colega mudar de lado. “Tinha-o como um amigo, companheiro, camarada. Amigo não trai, amigo é crítico sem machucar, amigo é solidário e sempre tem um ouvido para as angústias do outro”, desabafa.

A carta traz diversas revelações sobre a indicação do PGR: “Quando ouvimos boatos de que a mensagem ao Senado, com a indicação da doutora Ela [Wiecko, que estava na disputa pelo cargo], estava já na Casa Civil para ser assinada, imediatamente agi, procurando o ministro Ricardo Lewandowski, que, após recebê-lo, contatou a presidenta para recomendar seu nome. No dia em que o Senhor foi chamado para conversar com a presidenta, fui consultado pelo ministro da Justiça e pelo advogado-geral da União, pedindo que confirmasse, ou não, que seu nome era o melhor. Confirmei, em ambos os contatos telefônicos”.

As críticas de Aragão ao MP têm sido recorrentes. Em recente entrevista àConJur, ele afirmou que o órgão se ideologizou e se apaixonou pelo fetiche criminalista, relegando muitas de suas funções mais preciosas em nome de um fortalecimento da perseguição penal. (Clique aqui para ler a entrevista)

Leia a carta (com os grifos de sua publicação original):

Sobre a honestidade de quem critica a Lava Jato

Eugênio Aragão

“Praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique  tribuere” (Ulpiano)

“Os preceitos do direitos são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu.” (Ulpiano)

“Disse o Senhor Procurador-Geral da República por ocasião da posse da nova presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, que se tem “observado diuturnamente um trabalho desonesto de desconstrução da imagem de investigadores e de juízes. Atos midiáticos buscam ainda conspurcar o trabalho sério e isento desenvolvido nas investigações da Lava Jato”.

Visto a carapuça, Doutor Rodrigo Janot. E lhe respondo publicamente, por ser esse o único meio que me resta para defender a honestidade de meu trabalho, posta em dúvida, também publicamente, pelo Senhor, numa ocasião solene, na qual jamais alcançaria o direito de resposta.

O Senhor sabe o quanto tenho sido ostensivamente crítico da forma de agir estrambólica dos agentes do Estado, perceptível, em maior grau, desde a Ação Penal 470, sob a batuta freisleriana do Ministro Joaquim Barbosa.

Aliás, antes de ser procurador-geral, o Senhor compartilhava comigo, em várias conversas pessoais, minha crítica, dirigida, até mesmo, ao Procurador-Geral da República de então, Doutor Gurgel. Lembro-me bem de suas opiniões sobre a falta de noção de oportunidade de Sua Excelência, quando denunciou o Senador Renan Calheiros em plena campanha à presidência do Senado.

Lembro-me, também, de nossa inconformação solidária contra as injustiças perpetradas na Ação Penal 470 contra NOSSO (grifo do original) amigo José Genoíno.

“Não foi uma só vez que o Senhor contou que seus antecessores sabiam da inocência de Genoíno, mas não o retiraram da ação penal porque colocaria em risco o castelo teórico do “Mensalão”, como empreitada de uma quadrilha, da qual esse nosso amigo tinha que fazer parte, para completar o número”.

Por sinal, conheci José Genoíno em seu apartamento, na Asa Sul, quando o Senhor e eu dirigíamos em parceria a Escola Superior do Ministério Público da União. Àquela ocasião, já era investigado, senão denunciado, por Doutor Antônio Fernando.

Admirei a sua coragem, Doutor Rodrigo, de não se deixar intimidar pelos arroubos midiáticos e jurisdicionais vindas do Excelso Sodalício. Com José Genoíno travamos interessantes debates sobre o futuro do País, sobre a necessidade de construção de um pensamento estratégico com a parceria do ministério público.

Tornou-se, esse político, então, mais do que um parceiro, um amigo, digno de ser recebido reiteradamente em seu lar, para se deliciar com sua arte culinária. De minha parte, como não sou tão bom cozinheiro quanto o Senhor, preferia encontrar, com frequência, Genoíno, com muito gosto e admiração pela pessoa simples e reta que se me revelava cada vez mais, no restaurante árabe do Hotel das Nações, onde ele se hospedava. Era nosso point.

Cá para nós, Doutor Rodrigo Janot, o Senhor jamais poderia se surpreender com meu modo de pensar e de agir, para chamá-lo de desonesto. O Senhor me conhece há alguns anos e até me confere o irônico apelido de “Arengão”, por saber que não fujo ao conflito quando pressinto injustiça no ar. Compartilhei esse pressentimento de injustiça com o Senhor, já quando era procurador-geral e eu seu vice, no Tribunal Superior Eleitoral.

Compartilhei meus receios sobre os desastrosos efeitos da Lava Jato sobre a economia do País e sobre a destruição inevitável de setores estratégicos que detinham insubstituível ativo tecnológico para o desenvolvimento do Brasil. Da última vez que o abordei sobre esse assunto, em sua casa, o Senhor desqualificou qualquer esforço para salvar a indústria da construção civil, sugerindo-me que não deveria me meter nisso, porque a Lava Jato era “muito maior” do que nós.

Mas continuemos no flash-back.

Tinha-o como um amigo, companheiro, camarada. Amigo não trai, amigo é crítico sem machucar, amigo é solidário e sempre tem um ouvido para as angústias do outro.

Lutamos juntos, em 2009, para que Lula indicasse Wagner Gonçalves procurador-geral, cada um com seus meios. Os meus eram os contatos sólidos que tinha no governo pelo meu modo de pensar, muito próximo ao projeto nacional que se desenvolvia e que fui conhecendo em profundidade quando coordenador da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão da PGR, que cuidava da defesa do patrimônio público.

Ficamos frustrados quando, de última hora, Lula, seguindo conselhos equivocados, decidiu reconduzir o Doutor Antônio Fernando.

Em 2011, tentamos de novo, desta vez com sua candidatura contra Gurgel para PGR.

Na verdade, sabíamos que se tratava apenas de um laboratório de ensaio, pois, com o clamor público induzido pelos arroubos da mídia e os chiliques televisivos do relator da Ação Penal 470, poucas seriam as chances de, agora Dilma, deixar de indicar o Doutor Gurgel, candidato de Antônio Fernando, ao cargo de procurador-geral.

Ainda assim, levei a missão a sério. Fui atrás de meus contatos no Planalto, defendi seu nome com todo meu ardor e consegui, até, convencer alguns, mas não suficientes para virar o jogo.

Mas, vamos em frente.

Em 2013, quando o Senhor se encontrava meio que no ostracismo funcional porque ousara concorrer com o Doutor Gurgel, disse-me que voltaria a concorrer para PGR e, desta vez, para valer.

Era, eu, Corregedor-Geral do MPF e, com muito cuidado, me meti na empreitada. Procurei o Doutor Luiz Carlos Sigmaringa Seixas, meu amigo-irmão há quase trinta anos, e pedi seu apoio a sua causa.

Procurei conhecidos do PT em São Paulo, conversei com ministros do STF com quem tinha contatos pessoais. Enquanto isso, o Senhor foi fazendo sua campanha Brasil afora, contando com o apoio de um grupo de procuradores e procuradoras que, diga-se de passagem, na disputa com Gurgel tinham ficado, em sua maioria, com ele.

Incluía, até mesmo, o pai da importação xinguelingue ( Gíria paulista: produto barato que vem da China, geralmente de baixíssima qualidade) da teoria do domínio do fato, elaborado por Claus Roxin no seu original, mas completamente deturpada na Pindorama, para se transmutar em teoria de responsabilidade penal objetiva.

Achava essa mistura de apoiadores um tanto estranha, pois eu, que fazia o trabalho de viabilizar externamente seu nome, nada tinha em comum com essa turma em termos de visão sobre o ministério público.

Como o Senhor sabe, no início de 2012, publiquei, numa obra em “homenagem” ao então Vice-Presidente da República, Michel Temer, um artigo extremamente polêmico sobre as mutações disfuncionais por que o ministério público vinha passando.

Esse artigo, reproduzido no Congresso em Foco, com o título “Ministério Público na Encruzilhada: Parceiro entre Sociedade e Estado ou Adversário implacável da Governabilidade?”, quando tornado público, foi alvo de síncopes corporativas na rede de discussão @Membros.

Faltaram querer me linchar, porque nossa casa não é democrática. Ela se rege por um princípio de omertà muito próprio das sociedades secretas. Mas não me deixei intimidar.

Depois, ainda em 2013, publiquei outro artigo, em crítica feroz ao movimento corporativo-rueiro contra a PEC 37, também no Congresso em Foco, com o título “Derrota da PEC 37: a apropriação corporativa dos movimentos de rua no Brasil”.

(N.R. A PEC 37, derrotada na Câmara em junho de 2013, determinava que o poder de investigação criminal seria exclusivo das polícias federal e civis, retirando esta atribuição de alguns órgãos e, sobretudo, do Ministério Público (MP).

Sua turma de apoio me qualificou de insano, por escrever isso em plena campanha eleitoral do Senhor. Só que se esqueceram que meu compromisso nunca foi com eles e com o esforço corporativo de indicar o Procurador-Geral da República por lista tríplice.Sempre achei esse método de escolha do chefe da instituição um grande equívoco dos governos Lula e Dilma.

Meu compromisso era com sua indicação para o cargo, porque acreditava na sua liderança na casa, para mudar a cultura do risco exibicionista de muitos colegas, que afetava enormemente a qualidade de governança do País.

No seu caso, pensava, a coincidência de poder ser o mais votado pela corporação e de ter a qualidade da sensibilidade para com a política extra-institucional, era conveniente, até porque a seu lado, poderia colaborar para manter um ambiente de parceria com o governo e os atores políticos.

Não foi por outro motivo que, quando me deu a opção, preferi ocupar a Vice-Procuradoria-Geral Eleitoral a ocupar a Vice-Procuradoria-Geral da República que, a meu ver, tinha que ser destinada à Doutora Ela Wiecko Volkmer de Castilho, por deter, também, expressiva liderança na casa e contar com boa articulação com o movimento das mulheres. Este foi um conselho meu que o Senhor prontamente atendeu, ainda antes de ser escolhido.

Naqueles dias, a escolha da Presidenta da República para o cargo de procurador-geral estava entre o Senhor e a Doutora Ela, pendendo mais para a segunda, por ser mulher e ter tido contato pessoal com a Presidenta, que a admirava e continua admirando muito.

Ademais, Doutora Ela contava com o apoio do Advogado-Geral da União, Doutor Luís Inácio Adams. Brigando pelo Senhor estávamos nós, atuando sobre o então Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo e o amigo Luiz Carlos Sigmaringa Seixas.

Quando ouvimos boatos de que a mensagem ao Senado, com a indicação da Doutora Ela, estava já na Casa Civil para ser assinada, imediatamente agi, procurando o Ministro Ricardo Lewandowski, que, após recebê-lo, contatou a Presidenta para recomendar seu nome.

No dia em que o Senhor foi chamado para conversar com a Presidenta, fui consultado pelo Ministro da Justiça e pelo Advogado-Geral da União, pedindo que confirmasse, ou não, que seu nome era o melhor. Confirmei, em ambos os contatos telefônicos.

Na verdade, para se tornar Procurador-Geral da República, o Senhor teve que fazer alianças contraditórias, já que não aceitaria ser nomeado fora do método de escolha corporativista.

Acendeu velas para dois demônios que não tinham qualquer afinidade entre si: a corporação e eu.

Da primeira precisou de suporte para receber seus estrondosos 800 e tantos votos e, de mim, para se viabilizar num mundo em que o Senhor era um estranho. Diante do meu receio de que essa química poderia não funcionar, o Senhor me acalmou, dizendo que nós nos consultaríamos em tudo, inclusive no que se tinha a fazer na execução do julgado da Ação Penal 470, que, a essa altura, já estava prestes a transitar.

O dia de sua posse foi, para mim, um momento de vitória. Não uma vitória pessoal, mas uma vitória do Estado Democrático de Direito que, agora, teria um chefe do ministério público enérgico e conhecedor de todas as mazelas da instituição. Sim, tinha-o como o colega no MPF que melhor conhecia a política interna, não só pelos cargos que ocupara, mas sobretudo pelo seu jeitão mineiro e bonachão de conversar com todos, sem deixar de ter lado e ser direto, sincero, às vezes até demais.

Seu déficit em conhecimento do ambiente externo seria suprido com o exercício do cargo e poderia, eu, se chamado, auxiliá-lo, assim como Wagner Gonçalves ou Claudio Fonteles.

Meu susto se deu já no primeiro mês de seu exercício como procurador-geral. Pediu, sem qualquer explicação ou conversa prévia com o parceiro de que tanto precisou para chegar lá, a prisão de José Genoíno. E isso poucos meses depois de ele ter estado com o Senhor como amigo in pectore.

Eu não tenho medo de assumir que participei desses contatos. Sempre afirmei publicamente a extrema injustiça do processo do “Mensalão” no que toca aos atores políticos do PT. Sempre deixei claro para o Senhor e para o Ministro Joaquim Barbosa que não aceitava esse método de exposição de investigados e réus e da adoção de uma transmutação jabuticaba da teoria do domínio do fato.

Defendi José Genoíno sempre, porque, para mim, não tem essa de  abrir seu coração (e no seu caso, a sua casa) a um amigo e depois tratá-lo como um fora da lei, sabendo-o inocente.

Tentei superar o choque, mas confesso que nunca engoli essa iniciativa do Senhor.

Acaso achasse necessário fazê-lo, deveria ter buscado convencer as pessoas às quais, antes, expressou posição oposta. E, depois, como José Genoino foi reiteradamente comensal em sua casa, nada custava, em último caso, dar-se por suspeito e transferir a tarefa do pedido a outro colega menos vinculado afetivamente, não acha?

Como nosso projeto para o País era maior do que minha dor pela injustiça, busquei assimilar a punhalada e seguir em frente, sabendo que, para terceiros, o Senhor se referia a mim como pessoa que não podia ser envolvida nesse caso, por não ter isenção.

E não seria mesmo envolvido. Nunca quis herdar a condução da Ação Penal 470, para mim viciada ab ovo, e nunca sonhei com seu cargo. Sempre fui de uma lealdade canina para com o Senhor e insistia em convencer, a mim mesmo, que sua atitude foi por imposição das circunstâncias. Uma situação de “duress”, como diriam os juristas anglo-saxônicos.

Mas chegou o ano 2014 e, com ele, a operação Lava Jato e a campanha eleitoral. Dois enormes desafios. Enquanto, por lealdade e subordinação, nenhuma posição processual relevante era deixada de lhe ser comunicada no âmbito do ministério público eleitoral, no que diz respeito à Lava Jato nada me diziam, nem era consultado.

O Senhor preferiu formar uma dupla com seu chefe de gabinete, Eduardo Pelella, que tudo sabia e em tudo se metia e, por isso, chamado carinhosamente de “Posto Ipiranga”. Era seu direito e, também por isso, jamais o questionei a respeito, ainda que me lembrasse das conversas ante-officium de que sempre nos consultaríamos sobre o que era estratégico para a casa.

Passei a perceber, aos poucos, que minha distância, sediado que estava fora do prédio, no Tribunal Superior Eleitoral, era conveniente para o Senhor e para seu grupo que tomava todas as decisões no tocante à guerra política que se avizinhava.

Não quis, contudo, constrangê-lo. Tinha uma excelente equipe no TSE. Fazia um time de primeira com os colegas Luiz Carlos Santos Gonçalves, João Heliofar, Ana Paula Mantovani Siqueira e Ângelo Goulart e o apoio inestimável de Roberto Alcântara, como chefe de gabinete. Não faltavam problemas a serem resolvidos numa das campanhas mais agressivas da história política do Brasil. Entendi que meu papel era garantir que ninguém fosse crucificado perante o eleitorado com ajuda do ministério público e, daí, resolvemos, de comum acordo, que minha atuação seria de intervenção mínima, afim de garantir o princípio da par conditio candidatorum.

Quando alguma posição a ser tomada era controversa, sempre a submeti ao Senhor e lhe pedi reiteradamente que tivesse mais presença nesse cenário. Fiquei plantado em Brasília o tempo todo, na posição de bombeiro, evitando que o fogo da campanha chegasse ao judiciário e incendiasse a corte e o MPE. As estatísticas são claras. Não houve nenhum ponto fora da curva no tratamento dos contendentes.

Diferentemente do que o Senhor me afirmou, nunca tive briga pessoal com o então vice-presidente do TSE. Minha postura de rejeição de atitudes que não dignificavam a magistratura era institucional.

E, agora, que Sua Excelência vem publicamente admoestá-lo na condução das investigações da Lava Jato, imagino, suas duras reações na mídia também não revelam um conflito pessoal, mas, sim, institucional. Estou certo? Portanto, nisso estamos no mesmo barco, ainda que por razões diferentes.

Passada a eleição, abrindo-se o “terceiro turno”, com o processo de prestação de contas da Presidenta Dilma Rousseff que não queria e continua não querendo transitar em julgado apesar de aprovado à unanimidade pelo TSE e com as ações de investigação judicial e de impugnação de mandato eleitoral manejadas pelo PSDB, comecei, pela primeira vez, a sentir falta de apoio.

Debitava essa circunstância, contudo, à crise da Lava Jato que o Senhor tinha que dominar. As vezes que fui chamado a assinar documentos dessas investigações, em sua ausência, o fiz quase cegamente. Lembrava-me da frase do querido Ministro Marco Aurélio de Mello, “cauda não abana cachorro”.

Só não aceitei assinar o parecer do habeas corpus impetrado em favor de Marcelo Odebrecht com as terríveis adjetivações da redação de sua equipe. E o avisei disso. Não tolero adjetivações de qualquer espécie na atuação ministerial contra pessoas sujeitas à jurisdição penal.

Não me acho mais santo do que ninguém para jogar pedra em quem quer que seja. Meu trabalho persecutório se resume à subsunção de fatos à hipótese legal e não à desqualificação de Fulano ou Beltrano, que estão passando por uma provação do destino pelo qual não tive que passar e, por conseguinte, não estou em condições de julgar espiritualmente.

Faço um esforço de me colocar mentalmente no lugar deles, para tentar entender melhor sua conduta e especular sobre como eu teria agido. Talvez nem sempre mais virtuosamente e algumas vezes, quiçá, mais viciadamente.

Investigados e réus não são troféus a serem expostos e não são “meliantes” a serem conduzidos pelas ruas da vila “de baraço e pregão” (apud Livro V das Ordenações Filipinas). São cidadãos, com defeitos e qualidades, que erraram ao ultrapassar os limites do permissivo legal. E nem por isso deixo de respeitá-los.

Fui surpreendido, em março deste ano, com o honroso convite da senhora Presidenta democraticamente eleita pelos brasileiros, Dilma Vana Rousseff, para ocupar o cargo de Ministro de Estado da Justiça.

Imagino que o Senhor não ficou muito feliz e até recomendou à Doutora Ela Wiecko a não comparecer a minha posse. Aliás, não colocou nenhum esquema do cerimonial de seu gabinete para apoiar os colegas que quisessem participar do ato. Os poucos (e sinceros amigos) que vieram tiveram que se misturar à multidão.

A esta altura, nosso contato já era parco e não tinha porque fazer “mimimi” para exigir mais sua atenção. Já estava sentindo que nenhum de nossos compromissos anteriores a sua posse como procurador-geral estavam mais valendo.

O Senhor estava só monologando com sua equipe de inquisidores ministeriais ferozes. Essa é a razão, meu caro amigo Rodrigo Janot, porque não mais o procurei como ministro de forma rotineira. Estive com o Senhor duas vezes apenas, para tratar de assuntos de interesse interinstitucional.

E quando voltei ao Ministério Público Federal, Doutor Rodrigo Janot, não quis mais fazer parte de sua equipe, seja atuando no STF, seja como coordenador de Câmara, como me convidou. Prontamente rejeitei esses convites, porque não tenho afinidade nenhuma com o que está fazendo à frente da Lava Jato e mesmo dentro da instituição, beneficiando um grupo de colaboradores em detrimento da grande maioria de colegas e rezando pela cartilha corporativista ao garantir a universalidade do auxilio moradia concedida por decisão liminar precária.

Na crítica à Lava Jato, entretanto, tenho sido franco e assumido, com risco pessoal de rejeição interna e externa, posições públicas claras contra métodos de extração de informação utilizados, contra vazamentos ilegais de informações e gravações, principalmente em momentos extremamente sensíveis para a sobrevida do governo do qual eu fazia parte, contra o abuso da coerção processual pelo juiz Sérgio Moro, contra o uso da mídia para exposição de pessoas e contra o populismo da campanha pelas 10 medidas, muitas à margem da constituição, propostas por um grupo de procuradores midiáticos que as transformaram, sem qualquer necessidade de forma, em “iniciativa popular”.

Nossa instituição exibe-se, assim, sob a sua liderança, surfando na crise para adquirir musculatura, mesmo que isso custe caro ao Brasil e aos brasileiros.

Vamos falar sobre honestidade, Senhor Procurador-Geral da República.

A palavra consta do brocardo citado no título desta carta aberta.

O Senhor não concorda e não precisa mais concordar com minhas posições críticas à atuação do MPF.

Nem tem necessidade de uma aproximação dialógica. Já não lhe sirvo para mais nada quando se inicia o último ano de seu mandato.

Mas , depois de tudo que lhe disse aqui para refrescar a memória, o Senhor pode até me acusar de sincericídio, mas não mais, pois a honestidade (honestitas), que vem da raiz romana honor, honoris, esta, meu pai, do Sertão do Pajeú, me ensinou a ter desde pequeno. Nunca me omiti e não me omitirei quando minha cidadania exige ação.

Procuro viver com honra e, por isto, honestamente, educando seis filhos a comer em pratos Duralex, usando talheres Tramontina e bebendo em copo de requeijão, para serem brasileiros honrados, dando valor à vida simples.

Diferentemente do Senhor, não fiquei calado diante das diatribes políticas do Senhor Eduardo Cunha e de seus ex-asseclas, que assaltaram a democracia, expropriando o voto de 54 milhões de brasileiros, pisoteando-os com seus sapatinhos de couro alemão importado. Não fui eu que assisti uma Presidenta inocente ser enxovalhada publicamente como criminosa, não porque cometeu qualquer crime, mas pelo que representa de avanço social e, também, por ser mulher.

O Senhor ficou silente, apesar de tudo que conversamos antes de ser chamado a ser PGR. E ficou aceitando a pilha da turma que incendiava o País com uma investigação de coleta de prova de controvertido valor.

Eu sou o que sempre fui, desde menino que militou no Movimento Revolucionário 8 de Outubro. E o Senhor? Se o Senhor era o que está sendo hoje, sinto-me lesado na minha boa fé (alterum non laedere, como fica?). Se não era, o que aconteceu?

“A Lava Jato é maior que nós”?

Esta não pode ser sua desculpa. Tamanho, Senhor Procurador-Geral da República, é muito relativo. A Lava Jato pode ser enorme para quem é pequeno, mas não é para o Senhor, como espero conhecê-lo. Nem pode ser para o seu cargo, que lhe dá a responsabilidade de ser o defensor maior do regime democrático (art. 127 da CF) e, devo-lhe dizer, senti falta de sua atuação questionando a aberta sabotagem à democracia. Por isso o comparei a Pilatos. Não foi para ofendê-lo, mas porque preferiu, como ele, lavar as mãos.

Mas fico por aqui. Enquanto trabalhei consigo, dei-lhe o que lhe era de direito e o que me era de dever: lealdade, subordinação e confiança (suum cuique tribuere, não é?). E, a mim, o Senhor parece também ter dado o que entende ser meu: a acusação de agir desonestamente. Não fico mais triste. A vida nos ensina a aceitar a dor como ensinamento. Mas isso lhe prometo: não vou calar minha crítica e, depois de tudo o que o Senhor conhece de mim, durma com essa.

Um abraço sincero daquele que esteve anos a fio a seu lado, acreditando consigo num projeto de um Brasil inclusivo, desenvolvido, economicamente forte e respeitado no seio das nações, com o ministério público como ativo parceiro nessa empreitada. 

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2016, 1

Advocacia precisa aprender a lidar com os fatos

Em prol do direito de defesa, a advocacia precisa mudar para acompanhar quem investiga e acusa seus clientes. Na opinião do advogado Rodrigo Mudrovitsch, com o avanço da tecnologia e da informatização do Judiciário, os órgãos de investigação e acusação estão muito mais bem preparados para lidar com volumes enormes de informação. Por isso, a defesa precisa estar pronta para enfrentar uma realidade em que todo o aparelho de Estado trabalha em conjunto em prol da apuração de fatos.

Para Mudrovitsch, isso quer dizer que o advogado deve estar preparado para lidar com fatos e dados, e não mais apenas com questões teóricas do Direito. As denúncias, por exemplo, explica, costumam ser um pedaço de uma apuração muito maior, e a defesa que desconhecer esse contexto pode acabar pega num contrapé e prejudicar seu cliente.

“Não dá mais para querer tocar uma ação no piloto automático”, afirma, em entrevista à revista Consultor Jurídico. Segundo ele, a defesa que empurra o processo para deixar a briga para os tribunais superiores está perdendo espaço. “Num processo cada vez mais calcado em questões factuais, a margem de reversão nos tribunais superiores diminui.”

Ele fala por experiência. Doutor em Direito do Estado pela USP e mestre em Direito do Estado e Constituição pela UnB, ele tem clientes envolvidos em grandes operações Brasil afora, tanto políticos quanto empresas. Entre os mais proeminentes, os senadores Lindbergh Farias (PT-RJ), Humberto Costa (PT-PE) e Gleisi Hoffmann (PT-PR), todos investigados na operação “lava jato”.

Na opinião de Mudrovitsch, a delação premiada deu ao advogado um duplo papel. “Ele pode ao mesmo tempo ser um contraponto à acusação”, diz, “e pode também virar um parceiro da acusação, caso o cliente passe a ser colaborador”. “A chave é compreender que o advogado jamais vai ser uma barreira para o processo. Ele vai ser alguém que está defendendo o cliente dele da melhor maneira possível.”

Leia a entrevista:

ConJur – A “lava jato” mudou a forma de advogar?
Rodrigo Mudrovitsch – A “lava jato” é um exemplo. Não acho que ela seja a razão, mas ela exemplifica uma série de novidades para as quais a advocacia precisa se adaptar. A primeira é uma coordenação mais sólida entre os órgãos de investigação e de acusação. O que a gente percebe hoje quando olha para o Paraná é uma relação muito estreita e muito bem concatenada e com poucas vaidades entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, e a sensação que a "lava jato" passa é que esses núcleos vão se replicar em outros locais. A gente vê isso hoje no Rio de Janeiro, em São Paulo, em Goiás e essa concatenação dá um apuro técnico e factual para as investigações muito grande.

ConJur – A defesa acaba sendo mais difícil?
Rodrigo Mudrovitsch – A advocacia fica muito mais complexa, porque não basta lidar com a acusação apenas juridicamente. Tem que lidar também com ela factualmente. Então os escritórios têm que saber fazer frente ao que esse bloco investigativo traz. Eu, por exemplo, faço muitas reuniões com técnicos que examinam e-mails, que examinam chamadas feitas e recebidas. A gente acaba tendo que sofisticar o nosso trabalho de inteligência para, dentro do mar de dados que eles têm, também saber rebater. Hoje a Receita, PF, MPF etc. trabalham em bloco, cada qual com a sua expertise de inteligência, e o resultado disso muitas vezes é uma denúncia que trata só de um pedaço de tudo o que eles têm. Se eu não souber compreender o todo, não vou saber identificar as fragilidades da denúncia. Isso é uma novidade.

ConJur – A informatização desses dados também contribui, não?
Rodrigo Mudrovitsch – Claro. A informatização do Judiciário tem feito com que o julgamento tenha uma agilidade enorme. Um processo que começa em agosto é sentenciado em fevereiro, e você tem que se organizar para não deixar passar oportunidades e para fazer impugnações muito bem medidas, porque senão acaba deixando o processo passar. Não existe mais aquilo de querer tocar diversas ações ao mesmo tempo e só se envolver com elas na véspera. Tem que usar um pouco da técnica que a magistratura mais moderna tem usado, chamada de early involvement: você se envolve com o processo desde o começo para saber onde quer chegar com ele. O advogado tem que fazer isso também.

ConJur – Não é esquisito o Judiciário usar dessa técnica de envolvimento? É normal o Ministério Público, órgão que faz a ação, ter uma estratégia e definir onde quer chegar. Mas o juiz pode querer chegar a algum lugar numa ação?
Rodrigo Mudrovitsch – Vejo isso com bons olhos. Imagine uma vara com 7 mil processos. Se você deixar o processo te conduzir, acaba deixando também com que os advogados te conduzam. Então para que você saiba se uma diligência é protelatória, se uma testemunha é necessária, o que perguntar pra testemunha, ou que cuidados tomar ao analisar uma resposta de acusação, por exemplo, precisa se envolver rápido com o processo.

ConJur – A “lava jato” também pode ser exemplo desse tipo de envolvimento?
Rodrigo Mudrovitsch – Talvez este seja um dos grande diferenciais de Sergio Moro: o envolvimento meticuloso com os processos em todas as decisões dele. O juiz tem que ter domínio dos casos da vara dele desde o começo. Se não fizer isso, naturalmente quem tiver mais domínio do caso vai conduzi-lo.

ConJur – Mas se o MP, Receita, PF etc. chegam com um mar de dados para o juiz, isso evidentemente o influencia, não?
Rodrigo Mudrovitsch – Não é que o juiz vá formar a convicção dele cedo. Se ele faz isso antes de ouvir a versão da defesa, está prejulgando a causa, e aí acaba tornando o processo desnecessário, o que é inaceitável. Eu me refiro ao juiz que se envolve com os limites da controvérsia.

ConJur – Como assim?
Rodrigo Mudrovitsch – É muito comum que o processo caminhe no automático até a hora em que os autos são conclusos para a prolação da sentença. Muitas vezes nessa fase o juiz percebe fragilidades na instrução que ele não soube suprir, ou que a acusação não supriu ou a defesa não supriu. Quando ele se envolve com a questão desde o começo, acaba deixando o processo mais eficiente.

ConJur – Isso é um problema para a defesa?
Rodrigo Mudrovitsch – Evidentemente impõe desafios para o advogado. Não dá mais para querer tocar uma ação penal, ou de improbidade, ou qualquer outra no piloto automático. Às vezes até o próprio cliente imagina que pode começar o processo em marcha lenta e que o advogado vai resolver nas instâncias superiores. Num processo cada vez mais calcado em questões factuais, a margem de reversão nos tribunais superiores diminui. Muitas vezes a sentença vai estar embasada numa multiplicidade de elementos e dados que os tribunais superiores não podem revisar.

ConJur – Os escritórios, então, devem se especializar menos? 
Rodrigo Mudrovitsch – A advocacia passa por um momento de maior interdisciplinariedade. A defesa mais eficaz, hoje, exige que o advogado saiba lidar com facilidade em distintas áreas. Você não consegue chegar ao final da defesa do seu cliente da melhor maneira possível se você for um advogado que se limite a uma área do conhecimento. O advogado precisa necessariamente saber pular do criminal para a improbidade, da improbidade para a legislação anticorrupção etc. Mas vejo também um momento de transposição da lógica da atuação.

ConJur – Como seria isso?
Rodrigo Mudrovitsch – O momento atual é o da conformidade. Essas operações têm revelado fragilidades dentro da gestão de contratações, e as empresas têm dado saltos de governança e de conformidade que a advocacia precisa dar. Hoje eu preciso carregar comigo as regras de conformidade que os meus clientes têm e isso passa também por uma advocacia mais cuidadosa.

ConJur – Conformidade em que sentido?
Rodrigo Mudrovitsch – Em termos éticos. Mas ética no sentido de conflito, não em termos de moralidade. Nos Estados Unidos, por exemplo, a lógica de um único escritório defender duas pessoas que possam ter envolvimento direto ou até indireto num dado tema é muito mais rígida. Os escritórios têm comitês de ética que são bastante duros.

ConJur – Aqui isso não existe?
Rodrigo Mudrovitsch – Aqui a gente percebe que, dentro da mesma operação, uma mesma pessoa pode advogar para interesses antagônicos sem que haja nenhum problema nisso. É uma questão ética que precisa ser analisada. A própria colaboração é um bom exemplo. Dentro de uma operação é complicado um advogado se permitir se transformar em parceiro da acusação por mais de duas pessoas que possam ter interesses antagônicos, ou fazer a colaboração de quem corrompeu e de quem foi corrompido. Ou, ao mesmo tempo, advogar para a empresa e para o empresário.

ConJur – Então aquele advogado que tem uma salinha num prédio de escritório, com uma placa na porta escrito “Cível, Família e Trabalhista”, está condenado a sumir?
Rodrigo Mudrovitsch – O Brasil é muito grande. Há espaço para todos os tipos de profissional e a nossa sociedade tem muito conflito. Mas, pelo menos nesses processos mais intrincados, nessas questões que chamam a atenção dos tribunais, ou que chegam aos tribunais superiores e mexem com interesses mais relevantes, a advocacia “mais moderna” acaba se tornando inevitável.

ConJur – Voltando à sua fala sobre os advogados estarem preparados para lidar com o imenso volume de dados e o envolvimento de todos com fatos desde o início de grandes operações. Isso quer dizer que as discussões processuais ficaram em segundo plano?
Rodrigo Mudrovitsch – Não vou dizer que ficou em segundo plano, mas não acredito mais numa advocacia que prega a teoria das nulidades como sua bandeira única. O advogado tem que descer no factual, até para poder fazer uma análise verossímil e honesta com o cliente dele sobre as reais chances de ele chegar ao final do processo com um resultado positivo.

ConJur – Essa visão se opõe um pouco ao discurso tradicional da advocacia, de que o rito a seguir é tão ou mais importante que a conclusão.
Rodrigo Mudrovitsch – Isso é de uma tradição mais romano-germânica da nossa formação jurídica, mas eu sou partidário de um Direito mais pragmático. Isso não significa defender que o advogado abdique das garantias processuais penais, mas, além de saber o que significa uma garantia processual penal e o que significa o processo, o advogado precisa compreender como o sistema funciona como um todo. Não estou dizendo que menosprezo as garantias e direitos processuais penais, mas, dentro de uma teoria constitucional, parto do pressuposto de que temos que ter um sistema que funcione bem. Essa é a mentalidade que está posta na magistratura e no Ministério Público e nós, advogados, temos que entender e saber lidar com ela.

ConJur – Mas isso não tem se traduzido em flexibilização do direito de defesa, ou da relativização de garantias?
Rodrigo Mudrovitsch – Há exemplos isolados. Mas também percebo que, principalmente nos tribunais superiores, há juízes que compreendem o papel real do advogado.

ConJur – E qual é o papel real do advogado?
Rodrigo Mudrovitsch – Hoje é duplo. O advogado pode ao mesmo tempo ser um contraponto duro à acusação nas hipóteses em que houver algum direito do cliente dele sendo ultrapassado, e pode também virar parceiro da acusação, caso o cliente dele passe a ser colaborador. A chave é compreender que o advogado jamais vai ser uma barreira para o processo. Ele vai ser alguém que está defendendo o cliente dele da melhor maneira possível. Todos os lados eventualmente podem cometer abusos, mas eu não diria que estamos num momento de antagonismo ferrenho. Há debates de alto nível. Há abusos, mas abusos sempre vão existir.

ConJur – A delação premiada, então, entraria nessas estratégias de defesa?
Rodrigo Mudrovitsch – Sim, claro. A delação ainda é um tabu, mas ela não pode ser execrada nem banalizada. Os extremos não ajudam. Não pode ser nem o advogado que, antes de ler a capa do processo, já diz pro cliente que ele tem de fazer delação, e nem o advogado que se recusa a fazer. Com isso, ele se recusa a dar para o cliente uma opção que a própria legislação deu. A gente tem que fazer uma análise fria. Se, em determinada situação factual ou processual, o cliente precisar deixar de ser um opositor à acusação e passar a ser um colaborador, o advogado precisa saber explicar quando isso deve acontecer e como ele deve proceder.

ConJur – Mas temos visto o surgimento de uma especialização em delação premiada.
Rodrigo Mudrovitsch – Isso não existe. O que existe é o advogado que sabe avaliar quais são as opções que o cliente dele tem. Senão a delação é banalizada e fica a impressão de que não houve qualquer raciocínio ali. E os dois trabalhos, tanto a defesa clássica quanto a delação, exigem alta dedicação do advogado, porque você tem que ir até o fim nas duas situações. Se você está fazendo uma defesa clássica, tem que exaurir as possibilidades de enfrentamento factual e processual. Se você está fazendo uma colaboração, tem que se transformar num verdadeiro auxiliar da acusação para que possa fazer com que o seu cliente tenha os melhores benefícios possíveis. É um trabalho altamente complexo.

Rodrigo Mudrovitsch, doutor em Direito do Estado

Revista Consultor Jurídico, 11.09.2016

Pequenas Causas: Resolução de disputas online

Em Michigan, já é possível resolver disputas judiciais online

Por João Ozório de Melo

Se o conceito de “pequenas causas” for, hipoteticamente, estendido da área civil para outras áreas do Direito, incluindo a criminal, as estatísticas dão uma ideia mais esclarecedora do que se passa nos tribunais dos EUA: metade dos processos que tramitam pelos tribunais americanos pode ser assim caracterizada.

São apenas “pequenas causas”, mas consomem os recursos dos tribunais e o tempo dos juízes, funcionários da corte e das partes. Para se ter uma ideia da perda de tempo, uma pessoa pode passar quatro horas dentro de um tribunal, à espera de uma audiência para contestar uma multa de trânsito, disse o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan J.J. Prescott, ao site Legal Rebels, que faz parte do Journal da ABA (American Bar Association).

Prescott sabe disso por experiência própria. Ele passou exatamente quatro horas na sala de espera de um tribunal, fora o tempo com deslocamentos, e prejudicou seu trabalho, tudo para ter uma audiência que durou apenas alguns minutos. Isso o estimulou a criar uma “plataforma online”, que permite aos cidadãos resolver pequenas questões judiciais de qualquer lugar, a qualquer hora — sem nunca ir ao tribunal.

Com a ajuda de seu ex-estudante Ben Gubernick, Prescott criou o softwareMatterhorn, que permite ao cidadão interagir com a corte “do sofá de sua casa, às 23h, da mesma forma que entra na internet para pedir um aumento do limite do cartão de crédito. As pessoas prestam as informações solicitadas, submetem seu lado da história, respondem a perguntas e, no final, recebem uma comunicação da decisão judicial.

Ele defende as vantagens de seu modelo versus o modelo tradicional: “Há uma economia significativa de recursos e de tempo para todos os envolvidos; remove barreiras ao acesso ao tribunal, tais como as criadas por deficiência física, dificuldades pessoais por causa do trabalho e pela falta de dinheiro; evita a intimidação e o medo que algumas pessoas sentem dentro de um tribunal; e contorna a possibilidade de a aparência da pessoa gerar preconceitos percebidos ou reais”.

O professor recebeu as bênçãos e o apoio formal da Universidade de Michigan para desenvolver seu projeto, por meio do programa chamadoOffice of Technology Transfer, que ajuda acadêmicos a construir uma empresa a partir de suas ideias. Ele criou a startup Court Innovations Inc., para dar um endereço ao empreendimento e comercializar a tecnologia.

Mais importante que isso, o apoio formal da universidade ajudou Prescott a “vender” seu projeto a tribunais de Michigan. Para viabilizar o softwarecomo uma plataforma de resoluções judiciais, era preciso ter acesso a dados de cada tribunal.

Um tribunal do Condado de Washtenaw foi o primeiro a adotar a tecnologia. Ele convidou, então, a executiva M.J. Cartwright para assumir o cargo de CEO da Court Innovations e trazer para o projeto expertise em negócios. Com ela, a empresa vendeu seu produto a 15 tribunais de Michigan. E já começa a contatar tribunais em outros estados.

O administrador do Judiciário do condado, Bob Ciolek, disse ao Legal Rebelsque os processos que demoravam de 30 a 60 dias para serem encerrados, no sistema tradicional, passaram a ser resolvidos em cerca de sete dias.

“É uma grande vantagem para todos os executores da lei e para os cidadãos, em termos de economia de tempo, de recursos e de formalidades/burocracia (como a de enviar intimações pelo correio etc.). Está sobrando mais tempo para os juízes cuidarem de outras coisas, porque processos que tomavam o dia todo agora estão tomando alguns minutos”, disse.

Além de professor de Direito, Prescott, 42, tem doutorado em economia pelo Instituto de Tecnologia de Massachusetts. Em seu currículo, está o cargo que exerceu como assistente jurídico do juiz que se tornou famoso em 2016, o presidente do Tribunal de Recursos do Distrito de Colúmbia, juiz Merrick Garland, que foi indicado pelo presidente Obama para ocupar a vaga na Suprema Corte dos EUA deixada pelo ex-ministro Antonin Scalia.

Revista Consultor Jurídico, 07 de setembro de 2016

WhattsApp, Justiça e Saúde

WhatsApp, Justiça e saúde

David Uip e Renata Santos

No último dia 19 de julho, a Justiça bloqueou, pela terceira vez, os serviços do aplicativo WhatsApp no Brasil, prejudicando 100 milhões de usuários. Na ocasião, o STF (Supremo Tribunal Federal) agiu rapidamente e determinou não só o desbloqueio imediato do aplicativo, bem como a impossibilidade de ele ser bloqueado judicialmente.

Sem adentrar nos meandros das decisões judiciais e dos processos que envolveram o bloqueio do WhatsApp, o fato demonstrou claramente que a decisão da Justiça de primeira instância foi considerada abusiva, desproporcional e que se sobrepôs o interesse individual em face do coletivo.

Esse fato acontece há muito tempo no SUS (Sistema Único de Saúde). O Judiciário, por meio de suas decisões, tem permitido cada vez mais que direitos individuais se sobreponham aos coletivos. No entanto, diferentemente do caso envolvendo o WhatsApp, o STF ainda não adotou qualquer medida.

É fantasioso imaginar que o poder público tenha condições de garantir um acesso universal e igualitário com o crescente número de ações judiciais individuais, para entrega de medicamentos e insumos, que inundam as secretarias estaduais e municipais e o próprio Ministério da Saúde.

O Estado de São Paulo, em 2015, foi compelido a cumprir cerca de 18 mil novas decisões judiciais que, somadas àquelas ainda em vigor, totalizam um atendimento individual e fora do SUS a 79.500 pessoas. O custo é da ordem de R$ 1,2 bilhão por ano. Esse valor seria suficiente para custear, por exemplo, mais um Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, onde são atendidas 35 mil pessoas por dia.

É o mesmo princípio. O direito individual vem sendo favorecido pela Justiça em face do coletivo.

As decisões judiciais em saúde se dão, maciçamente, por meio de liminares ou antecipações de tutela. No entanto, muitos magistrados buscam a secretaria paulista antes de emitir sua decisão. Houve casos em que a Justiça impulsionou o SUS, na medida em que suas repetidas sentenças sobre um mesmo fármaco ou procedimento alertaram a autoridade sanitária nacional acerca da necessidade de incorporação tecnológica e de medicamentos.

Nem tudo, entretanto, em questão de saúde é urgente. Em parte considerável das decisões judiciais não há risco de dano irreparável ao paciente. Um exemplo é o fornecimento de fraldas descartáveis a cerca de 4.000 pessoas em razão de decisões liminares. O Estado de São Paulo é obrigado a fornecer 69 tipos distintos de fraldas, ao custo anual de R$ 12,6 milhões.

Também integram a lista de "excentricidades" itens que vão desde pilhas alcalinas a álcool gel etílico, passando por achocolatados diet e antissépticos bucais.

A solução para a judicialização da saúde existe. Basta ouvir a parte contrária, isto é, o gestor do SUS. Possibilitar que os gestores exponham as políticas públicas existentes para as doenças só irá favorecer o paciente, na medida em que elas são feitas com base em evidências, em estudos científicos aprofundados.

Considerando que 69% das decisões judiciais proveem de prescrições médicas do sistema privado de saúde, percebe-se como uma das causas da judicialização o possível desconhecimento de médicos quanto ao arsenal terapêutico do SUS.

O mais grave é a falta de ciência e a desconsideração em relação a um órgão que existe desde 2011: a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia (Conitec), responsável pela inclusão, exclusão ou alteração de tecnologias em saúde pelo SUS.

A Conitec pode ser instada por laboratórios, especialistas e pela própria comunidade. As decisões são levadas ao governo federal, responsável pela inclusão do que foi aprovado pela comissão. Assim, as deliberações da Conitec geram efeitos para a coletividade.

Para se chegar à cura da causa do adoecimento da judicialização em saúde, há que primeiro tratar seus sintomas, colocar de volta o "WhatsApp da Saúde" no ar e permitir que o gestor público de saúde se expresse.

DAVID UIP, 64, médico infectologista, é secretário de Estado da Saúde de São Paulo

RENATA SANTOS, 43, advogada, é assessora técnica de gabinete da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo

PARTICIPAÇÃO

Para colaborar, basta enviar e-mail para debates@grupofolha.com.br. 

Artigo transcrito do Jornal Folha de São Paulo, de 05.09.2016

Os métodos adequados de solução de controvérsias e a Defensoria Pública

A utilização de meios alternativos de solução de litígios já era uma preocupação de Mauro Cappelletti por ocasião do Projeto Florença, considerando-se os elevados custos de uma demanda judicial e o tempo percorrido até a decisão final.

De forma geral, os meios ordinários para solução dos conflitos de interesses que surgem na sociedade podem ser divididos em três grupos distintos: (i) autotutela; (ii) autocomposição; e (iii) heterocomposição. Interessa-nos analisar como a Defensoria Pública promove a solução dos litígios por meio dos instrumentos de auto e heterocomposição.

Na autocomposição, as partes celebram acordo de vontades, resolvendo consensualmente o conflito de interesses, seja pela desistência (renúncia à pretensão), pela submissão (renúncia à desistência oferecida à pretensão), pela transação (concessões recíprocas) ou pela resolução colaborativa.

Por meio da transação, a Defensoria Pública desempenha um papel mínimo. Ambas as partes já comparecem à instituição com o litígio alinhavado e postulam apenas a formalização da avença. Não há um atendimento qualificado do membro em favor de uma parte determinada.

Quando o artigo 4, parágrafo 4º da LC 80/94 afirma que o instrumento de transação firmado por defensor público tem eficácia de título executivo, está o texto da norma nacional da Defensoria Pública indicando essa possibilidade de assistência jurídica.

Cabe à Defensoria Pública materializar aquela conjugação de vontades em um documento escrito com força de título executivo extrajudicial, em alternativa ao documento assinado por duas testemunhas (artigo 784, III do novo CPC).

A resolução colaborativa é outro método de solução consensual de conflitos, pouco explorado no Brasil. Enquanto na transação as partes chegam a solução do conflito sem a assistência de um profissional, a resolução colaborativa permite a pacificação do litígio por meio de um apoio da Defensoria Pública.

Com origens no Direito norte-americano (collaborative law) e francês (convention de procédure participative), esse método de solução de controvérsias volta o seu olhar e técnicas para as próprias partes. Há um empoderamento dos litigantes, que, mediante assistência jurídica de advogados ou membros da Defensoria Pública, discutem a solução adequada da lide sem a presença de um terceiro condutor[1].

A resolução colaborativa pode ser definida como uma transação qualificada, já que o processo de alcance da solução consensual tem a presença de membro da Defensoria Pública ou advogado, não como terceiro, mas como representante da parte. O estudo da jurisdição e dos métodos demais métodos de solução de controvérsias têm como premissa o fato de que as pessoas não são capazes de solucionar autonomamente os seus conflitos, necessitando recorrer a figura de um terceiro.

Entretanto, essa é uma premissa relativa, posto que o ser humano, desde os primórdios das relações interpessoais, sempre foram capazes de negociar. A complexidade das relações jurídicas é que torna mais dificultoso — mas não inviável — o processo de solução negociada de controvérsias. O que a resolução colaborativa busca restaurar é aptidão do indivíduo em solucionar seus litígios mediante o diálogo e análise de direitos e limites envolvidos na relação jurídica[2].

Quando a autocomposição não pode ser espontaneamente feita entre as partes, os envolvidos podem solicitar a participação de terceiro não interessado para auxiliar na solução do litígio. Como a intervenção objetiva apenas possibilitar a autocomposição, esse terceiro não interessado não recebe o poder de decidir o conflito, atuando apenas para auxiliar as partes na obtenção da solução consensual.

Esse processo voluntário de composição do litígio pode ser feito por intermédio de dois mecanismos procedimentais diversos: (a) mediação e (b) conciliação.

Na mediação, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que facilita a comunicação e a negociação, propiciando a resolução do problema. Durante o processo de composição, o mediador não exerce atividade opinativa ou sugestiva, deixando para as partes o encargo de criar suas próprias soluções. Nesse contexto, o mediador deve atuar como simples facilitador da resolução do problema, buscando contribuir para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes envolvidas no conflito[3].

A Defensoria Pública tem fortalecido a prática desse método alternativo de solução de litígios, em autêntico protagonismo, já que a mediação lançada no novo Código de Processo Civil possui peculiaridades que desnaturam a essência do instituto e confrontam a própria Lei 13.140/2015.

Na conciliação, por outro lado, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que conduz e orienta a elaboração do acordo, opinando e sugestionando. Embora não tenha a função de decidir, o conciliador pode interagir com as partes, sugerindo soluções para o conflito de interesses.

Em muitos casos, no entanto, a via consensual resta irremediavelmente obstruída, não sendo possível a autocomposição do conflito de interesses. Nessas hipóteses, a contenda subsistente entre as partes deverá ser resolvida por intermédio da heterocomposição, onde terceiro não interessado fará a emissão de juízo de valor acerca da situação conflituosa, decidindo definitivamente a questão. A decisão proferida pelo julgador possui caráter impositivo e substitui a vontade das partes, fazendo concretamente os desígnios do direito objetivo.

A heterocomposição pode assumir, basicamente, duas formas: (a) arbitragem; ou (b) jurisdição. Na arbitragem, regulada pela Lei 9.307/1996, as pessoas maiores e capazes poderão escolher terceiro imparcial para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A autoridade do árbitro não deriva de poder superior às partes, mas da própria autonomia volitiva das pessoas envolvidas na questão conflituosa.

Após regular o procedimento, o árbitro deverá analisar as alegações apresentadas pelas partes, decidindo de maneira impositiva o litígio. A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (artigo 18), produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença prolatada pelos órgãos jurisdicionais (artigo 31). Inclusive, o artigo 515, VII do novo CPC confere à sentença arbitral eficácia de título executivo judicial, o que significa afirmar que a Defensoria Pública estaria no pleno exercício de atividade jurisdicional.

Modernamente, a doutrina tem chamado a conciliação, mediação, arbitragem e resolução colaborativa como métodos adequados de solução de conflitos, posto que é a natureza do conflito de interesses que indicará o meio mais adequado para a solução[4], criando um ambiente multifacetado, onde a parte seleciona qual mecanismo melhor lhe atenderá[5].

É por isso que somos do entendimento de que a Lei Complementar 80/94 foi muito feliz ao prever que a solução extrajudicial dos litígios é um meio preferencial evitando o uso da expressão “prioritário”. O direito do cidadão de dirigir-se aos tribunais para a solução do conflito não pode ser suprimido pela vontade do defensor público[6].

A instituição, quando presta assistência jurídica, deve ser capaz de avaliar qual é o melhor método de solução do conflito, levando em consideração o que é mais adequado ao assistido, e não para atender interesses da própria instituição.

O artigo 4º, II, da LC 80/1994 deve ser interpretado da forma mais ampla e abrangente possível, de modo a expandir a pacificação dos conflitos sociais. O membro da defensoria pública apenas deverá fazer a propositura de demandas judiciais quando a via consensual restar irremediavelmente obstruída[7].

Note-se, porém, que apesar dos avanços da doutrina moderna em matéria de solução extrajudicial de conflitos, as críticas deduzidas por Owen Fiss aos métodos adequados de solução de controvérsias, especialmente por subtrair o direito de acesso ao judiciário e por nem sempre significar um ganho equitativo das partes[8], sempre merecerão atenção e consideração.

A solução extrajudicial não pode servir para a supressão de direitos. Fiss pondera que a disparidade de recursos entre as partes pode influenciar negativamente na celebração de um acordo por meio de métodos de autocomposição. As partes mais hipossuficientes dispõem de menos condições para aferir o potencial resultado do litígio e levar essas condições em consideração no momento do acordo. A necessidade de solução imediata do conflito também é um favor que pode ocultar o prejuízo advindo da solução autocompositiva. Uma parte mais rica pode induzir o hipossuficiente a aceitar um valor muito aquém ao que ele poderia receber em juízo.

O acordo é muitas vezes firmado por uma impossibilidade financeira da parte em custear as despesas do litígio. Nesse ponto, apesar de o autor referir-se à realidade norte-americana, onde as partes detêm capacidade postulatória, e a assistência jurídica gratuita é exceção, importante considerar que essa circunstância tem aplicabilidade no cenário brasileiro. Constrói-se uma teoria de acesso à Justiça, mediante o reconhecimento do direito constitucional à assistência jurídica e gratuidade de Justiça, olvidando-se de outros fatores extraprocessuais que influenciam a deflagração e processamento de uma lide (despesas de transporte para o fórum e para o órgão de assistência jurídica; dias de trabalho perdidos, por exemplo).  

Marc Galanter, quando aborda a distinção entre repeat player litigants(litigantes frequentes) e one shooter litigants (litigantes eventuais)[9], deixa claro que as partes não habituadas a enfrentarem litígios possuem maiores dificuldades em avaliar os seus comportamentos na relação processual, especialmente as vantagens e riscos do processo, o que não ocorre em relação aos litigantes frequentes, detentores de estruturas, conhecimento técnico e disponibilidade para litigar[10]. Linha de pensamento semelhante é comungada por Leonardo Greco[11].

Jamais deve o membro da instituição suprimir do assistido a possibilidade de conhecer e avaliar, conjuntamente, qual método de solução será o mais adequado, levando em consideração o tempo, a vantagem da proposta e os custos extraprocessuais (não alcançados pela gratuidade de Justiça).

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[1] “Nesse sentido, para além de mera via alternativa para o desafogo do Poder Judiciário, a solução extrajudicial de conflitos revela-se como instrumento que vivifica os processos de educação em direitos e difusão da cidadania. Afinal, as dinâmicas de autocomposição do litígio são eficazes em promover não só a inserção, como também o engajamento participativo e responsável do sujeito na busca pela solução do litígio em que se veja envolvido, ainda que involuntariamente. Destaca-se, nesse sentido, o papel essencial dos processos de conciliação, mediação entre outros de cunho restaurativo, nos quais não incluímos a arbitragem que, além de ter feição empresarial, acaba por transferir a terceiro — que não o Juiz, mas que também não as partes — o poder decisório.” (COSTA, Domingos Barroso; GODOY, Arion Escorsin de. Educação em Direitos e Defensoria Pública. Curitiba: Juruá, 2014. P. 97).
[2] "O termo collaborative law representa, do ponto de vista estrutural, uma 'mediação sem mediador'. O mecanismo pretende também suprir uma lacuna de meios de solução de conflitos e permitir uma alternativa de um procedimento pré-processual para a solução amistosa de conflitos sem a presidência ou ajuda de uma figura central.
A negociação direta ou resolução colaborativa desponta como uma forma comum de solução de disputas, sendo realizada de modo informal entre os próprios interessados ou envolvidos ou entre seus advogados ou representantes.
A resolução colaborativa de conflitos ou collaborative law funciona com o que se convencionou chamar de four-way settlement meetings, contando com a presença de advogados e mandantes de parte a parte. Os advogados comprometem-se, caso se verifique o fracasso do procedimento, a renunciar ao mandato e não representar as partes judicialmente." (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[3] Como observa o professor Humberto Dalla: “A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam. É um processo que pode se alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anuírem quanto ao procedimento utilizado e à maneira como as questões são postas na mesa para exame”. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. Revista de Direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, 2012, ano XXIV, n. 25, pág. 111/112).
[4] “A potencialidade da utilização da Defensoria Pública está no alcance de uma justiça que pode ser denominada de coexistencial, a qual busca a resolução da lide com a preservação das relações interpessoais e sociais, evitando o aprofundamento da conflituosidade, o que torna imprescindível entre pessoas que tenham de manter o convívio, como ocorre, exemplificativamente, na seara do direito de família, em relações contratuais continuadas no tempo e de trato sucessivo, nas relações de vizinhança, nos vínculos societários e de associação etc.” (KIRCHNER, Felipe.Os métodos autocompositivos na nova sistematização processual civil e o papel da Defensoria Pública. In SOUSA, José Augusto Garcia de. Repercussões: Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 250).
[5] “Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.
Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.” (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[6] “A expressão prioritariamente não pode ser compreendida como obsessivamente, ou seja, deve ser aceito o sentido ora atribuído pela doutrina que lê os ‘meios alternativos’ como meios apropriados. Se o meio alternativo é inadequado, seria eficiente e contrária aos princípios da Defensoria a imposição de tal solução.” (REIS, Gustavo Augusto Soares; ZVEIBEL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva. 2013. P. 71).
“Afinal, a função da Defensoria Pública não é a de buscar tresloucadamente a composição extrajudicial dos conflitos. Busca-se, antes de tudo, auxiliar o assistido, eliminando a desigualdade jurídica a que ele está submetido. Se a resolução extrajudicial se mostrar como a melhor alternativa, a Defensoria Pública estimulará a sua realização. Em situações opostas, evitará que ela se concretize.” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. 4. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 191.).
[7] “Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação — ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra ‘vencida’ — ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.” (CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pág. 83/84).
[8] “In my view, however, this account of adjudication and the case for settlement rest on questionable premises. I do not believe that settlement as a generic practice is preferable to judgment or should be institutionalized on a wholesale and indiscriminate basis. It should be treated instead as a highly problematic technique for streamlining dockets. Settlement is for me the civil analogue of plea bargaining: Consent is often coerced; the bargain may be struck by someone without authority; the absence of a trial and judgment renders subsequent judicial involvement troublesome; and although dockets are trimmed, justice may not be done. Like plea bargaining, settlement is a capitulation to the conditions of mass society and should be neither encouraged nor praised.” (Fiss, Owen M., "Against Settlement" (1984). Faculty Scholarship Series. Paper 1215. Disponível emhttp://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1215 Acesso em 10.jul.2016. P. 1.075.).
[9] “We might divide our actors into those claimants who have only occasional recourse to the courts (one-shotters or OS) and repeat players (RP) who are engaged in many similar litigations over time.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 03).
[10] “RPs develop expertise and have ready access to specialists. They enjoy economies of scale and have low start-up costs for any case; RPs have opportunities to develop facilitative informal relations with institutional Incumbents; (...) RPs can play the odds. The larger the matter at issue looms for OS, the more likely he is to adopt a minimax strategy (minimize the probability of maximum loss). Assuming that the stakes are relatively smaller for RPs, they can adopt strategies calculated to maximize gain over a long series of cases, even where this involves the risk of maximum loss in some cases; (…) RPs, by virtue of experience and expertise, are more likely to be able to discern which rules are likely to penetrate and which are likely to remain merely symbolic commitments. RPs may be able to concentrate their resources on rule-changes that are likely to make a tangible difference. They can trade off symbolic defeats for tangible gains.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 06-10).
[11] “O estímulo à busca de uma justiça não estatal não deve ser perseguido como um meio de fugir de uma justiça estatal cara, demorada, ineficiente e pouco confiável, ou ainda, visando reduzir o trabalho dos juízes, mas em busca de uma justiça melhor. O Estado não se desonera do seu dever de oferecer aos cidadãos uma boa justiça estatal, mas os força a buscar uma justiça fora dos tribunais. A deficiência da justiça estatal força os cidadãos a aceitarem soluções extrajudiciais ou aparentemente consensuais iníquas, pela impossibilidade de obterem do Estado a tutela adequada, plena e oportuna dos seus direitos”. (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Vol. I.  P. 23-24).

Franklyn Roger Alves Silva é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela Uerj e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública".

Diogo Esteves é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestrando em Sociologia e Direito pela UFF e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública"

Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2.016

Lançado livro que retrata práticas de Justiça Restaurativa no país

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou, nesta terça-feira (23/8), na ocasião da 236ª Sessão Plenária, o livro “Justiça Restaurativa - horizontes a partir da Resolução CNJ 225”, que reúne práticas já em andamento no país. A Resolução 225/2016 do CNJ, que contém diretrizes para implementação e difusão da prática da justiça restaurativa no Poder Judiciário, é resultado de minuta desenvolvida, desde agosto do ano passado, pelo grupo de trabalho instituído pelo presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, por meio da Portaria n. 74/2015.

Em funcionamento há pelo menos dez anos no país, a Justiça Restaurativa permite o encontro físico entre vítima, agressor, suas famílias, a comunidade e demais envolvidos no caso, utilizando-se de técnicas autocompositivas de solução de conflitos. Para o ministro Lewandowski, a Justiça Restaurativa destaca-se ao introduzir uma nova perspectiva para a solução de conflitos, que prima pela inovação e sensibilidade, na medida em que procura ouvir as queixas das vítimas, os motivos dos ofensores, promovendo uma aproximação entre ambos, suas famílias e a comunidade em que vivem. “Por meio dessa metodologia, o magistrado, antes de solucionar unilateralmente o litígio, procura alcançar o consenso, reconstruir relações e recompor os danos emergentes”, disse o ministro Lewandowski.

O livro foi coordenado pelo secretário-geral do CNJ, Fabrício Bittencourt da Cruz, com o objetivo de apresentar a Justiça Restaurativa a partir de uma concepção ampla, em todo o seu potencial transformador social. A obra apresenta também o trabalho de implementação e difusão da prática desenvolvido pela Coordenadoria da Infância e da Juventude do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Escuta ativa – De acordo com o ministro Lewandowski, uma vez aberto o diálogo, o ofensor tem a oportunidade de falar sobre as razões que o levaram a praticar o ato ilícito e a vítima poderá revelar as angústias e os prejuízos que isso lhe causou, expondo os dois, abertamente, os sentimentos que nutrem um em relação ao outro. “A partir da chamada “escuta ativa” das partes, busca se fazer com que compreendam melhor as respectivas responsabilidades apontando os caminhos ou a convivência pacífica”, disse o presidente do CNJ.

Prioridade de gestão – O ministro Lewandowski lembrou que a Justiça Restaurativa integra oficialmente a agenda do judiciário, desde agosto de 2014. “Contribuir para o desenvolvimento dessa Justiça foi uma das prioridades da gestão do CNJ no biênio 2015/2016, passando a integrar o planejamento de longo prazo do órgão, condicionando a formulação das metas nacionais e a estratégia nacional do Poder Judiciário de 2015 a 2020”, disse o ministro Lewandowski. Na opinião dele, trata-se de um novo modo de encarar a Justiça que vem se somar às audiências de custódia, à conciliação, à mediação e à arbitragem que são metodologias que procuram substituir a cultura da conflitualidade por uma cultura de paz e harmonia.

Luiza Fariello
Agência CNJ de Notícias