Soluções extrajudiciais de conflitos X Avanço do processo civilizatório

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Soluções extrajudiciais são avanço do processo civilizatório da humanidade

Por Flavio Crocce Caetano e Luiz Felipe Salomão

A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era de garantias aos direitos dos cidadãos, sobretudo no campo do acesso à justiça, de sorte que, no afã de conferir solução às mais diversas disputas, o País vem experimentando crescimento exponencial de demandas judiciais sobre as mais diversas controvérsias, sendo a judicialização uma característica desse fenômeno.

Entretanto, o crescimento da sociedade e sua complexa estruturação num mundo globalizado orientaram a adoção de um modelo temperado de divisão de tarefas – que conferisse alternativas seguras para a solução de conflitos, com facilitação do acesso à justiça.

A implementação de instrumentos de pacificação social eficientes, mas que não desvirtuem os ideais de justiça, permite a desobstrução do Judiciário, mantendo as garantias sociais exigidas. São inúmeros os exemplos de práticas bem-sucedidas no mundo, envolvendo, dentre outros, a mediação e a arbitragem.

A arbitragem – método em que os litigantes atribuem a um terceiro a decisão do conflito – está regulada no Brasil pela Lei 9.307, de 1996. Com o seu reconhecido texto dinâmico, deflagrou uma forte tendência do uso desse mecanismo, que passou a ser observada em diplomas legislativos posteriores. Curiosamente, com o advento da Lei de Arbitragem, observou-se um número crescente de câmaras arbitrais também especializadas em mediação.

O Projeto de atualização da Lei da Arbitragem, convertido na Lei 13.129, de 26 de maio de 2015 – produzido pela Comissão de Juristas indicada pelo Senado Federal em abril de 2013 –, estabeleceu a plena utilização do instituto para a administração pública. Um salto enorme para solucionar rapidamente litígios a envolver o poder público, diminuindo a presença, no Judiciário, daquele que é o maior litigante judicial. Ademais, a possibilidade da arbitragem em contratos públicos, com a garantia de árbitros especializados nas diversas questões da infraestrutura, carrega a perspectiva de atrair grandes investimentos, nacionais e internacionais.

Ainda, a nova lei dispôs sobre a utilização desse instituto para dirimir conflitos societários, com cláusula a ser instituída por assembleia de acionistas, assegurado o direito de retirada aos sócios minoritários, o que permitirá solucionar, rapidamente, tais impasses, que, muitas vezes, acabam paralisando grandes empresas.

Foram atualizados os procedimentos, regulada a prescrição e a forma da sentença arbitral, dispondo-se também sobre medidas cautelares, ou tutelas de urgência.

Houve veto em dois pontos, que ainda serão analisados pelo Senado Federal: arbitragem para os contratos de consumo por adesão e para os contratos trabalhistas, em cargos de elevada hierarquia nas empresas. Em ambos os casos, só quando o consumidor ou trabalhador tivessem a iniciativa de instituir a arbitragem.

Por outro lado, a mediação, ainda carente de um marco legal regulatório específico, é um procedimento autocompositivo pelo qual um terceiro – imparcial e independente –, dotado de técnicas específicas e sem sugerir a solução, busca aproximar as partes, facilitando-lhes o diálogo para que compreendam a origem e as facetas de suas posições antagônicas e construam a resolução do embate, com o almejado efeito de prevenir novos desentendimentos. Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, em outubro de 2010, indicando a mediação como meio de resolução de conflitos.

Nesse particular, o substitutivo aprovado na CCJ, de autoria do deputado federal Sergio Zveiter (PSD-RJ) e que será votado em definitivo no Plenário do Senado em 2 de junho de 2015, vem sendo trabalhado em conjunto pelo Ministério da Justiça e pela Comissão de Juristas do Senado.

Estão em destaque os seguintes pontos: a mediação, extrajudicial ou judicial, pode ser utilizada para dirimir qualquer conflito que admita transação; a mediação extrajudicial independe de registro em cadastro de mediadores; os mediadores judiciais precisarão ser graduados há pelo menos dois anos e cursar escola de formação de mediadores; a medição considera-se instituída a partir da data em que é firmado o termo inicial de mediação – marco da suspensão do prazo prescricional –, encerrando-se com a lavratura de seu termo final; é possível a utilização da mediação em conflitos envolvendo órgãos da administração pública direta e indireta de todos os entes federados; é viável a realização de mediação via internet ou qualquer outro meio que permita a transação a distância.

Em conclusão, pode-se afirmar com segurança que as soluções extrajudiciais, em especial a arbitragem e a mediação, representam o avanço do processo civilizatório da humanidade, que, de maneira consciente, busca mecanismos de pacificação social eficientes. Indiretamente, carrega perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.

Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2015.

Diferenças regionais no acesso à Justiça chegam a 100% no Brasil

O acesso à Justiça no Brasil é muito mais desigual do que a distribuição de renda, a educação e a saúde afirmou o secretário da reforma do Judiciário durante discussão da ONU sobre os indicadores nacionais e a importâncias do acesso à Justiça para todos na agenda pós-2015.

“O acesso à justiça é fundamental para fortalecer a democracia, fortalecer os direitos dos cidadãos e, sobretudo, é um direito humano essencial básico”, afirmou a representante residente adjunta do Programa da ONU para o Desenvolvimento (PNUD), Ana Inés Mulleady, na abertura do debate entre especialistas sobre Indicadores de acesso à justiça no Brasil.

A declaração reforça o 16º Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS): promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis. Esse é um dos objetivos – atualmente em negociação entre os Estados-membro das Nações Unidas – da agenda de desenvolvimento pós-2015.

Realizado pelo PNUD na Casa da ONU, em Brasília, o debate teve como objetivo promover a discussão e troca de informações entre instituições que trabalham com indicadores e pesquisa sobre acesso à justiça. O tema central girou sobre a aplicação de indicadores para mensuração e o acompanhamento do acesso a Justiça no Brasil, bem como o desenvolvimento de uma estratégia de colaboração sobre o tema e aprimoramento dos indicadores de acesso à justiça disponíveis no país. Participaram representantes de órgãos de pesquisa, universidades e instituições do executivo e judiciário relacionados ao tema.

Acesso desigual no Brasil

Tendo em vista a disponibilização, para todos os brasileiros, de informações sobre a justiça e outros órgãos onde os cidadãos podem reivindicar seus direitos, a Secretaria de Reforma do Judiciário, em parceria com a UnB, desenvolveu uma ferramenta eletrônica única em âmbito global: o atlas de acesso à justiça.

Depois de apresentar o projeto, o secretário de Reforma do Judiciário, Flávio Crocce Caetano, explicou que o Brasil desenvolveu um índice para quantificar o acesso à justiça dos brasileiros. O Índice Nacional de Acesso à Justiça (INAJ) revelou que 14 estados estão abaixo da média nacional em acesso à justiça; pessoas mais pobres e mais vulneráveis têm menos acesso à justiça; a unidade federativa mais bem colocada no índice – Distrito Federal – apresenta uma diferença de 1000% em relação à pior colocada – Maranhão.

“No Brasil, a diferença de IDH entre o maior e o menor estado chega a 20%, já o INAJ chega a 1000%, ou seja, o acesso à justiça no Brasil é muito mais desigual do que a distribuição de renda, a educação e a saúde”, concluiu o secretário.

Um dos instrumentos utilizados para medir o acesso à Justiça no Brasil é uma pesquisa com defensores públicos de todo o país que pode ser respondida, pela internet, até o dia 12 de junho.

Fonte: PNUD

Mediação usada para conter judicialização da saúde no DF

A Secretaria de Saúde e a Defensoria Pública do Distrito Federal estão investindo na prática da mediação extrajudicial para reduzir os casos em que pacientes recorrem à Justiça para conseguir atendimento no Sistema Único de Saúde (SUS). De janeiro a outubro do ano passado, quando o número de processos chegou a 1.300, decisões judiciais obrigaram a secretaria a gastar R$ 32 milhões com medicamentos, consultas, tratamentos e outros serviços, o que impactou o orçamento do órgão. “A situação é gravíssima. Para se ter uma ideia, R$ 32 milhões é exatamente o valor que gastamos no ano passado para abastecer todos os centros de saúde e a Farmácia de Alto Custo do Distrito Federal com medicamentos”, comparou a chefe do Setor de Judicialização da Secretaria de Saúde, Patrícia Paim. Segundo ela, o número de processos movidos por pacientes cresce a uma razão de 30% por ano. O esforço para conter as ações judiciais é centrado na Câmara Permanente Distrital de Mediação em Saúde (Camedis), criada em fevereiro de 2013 por meio de portaria conjunta entre a Secretaria de Saúde e a Defensoria Pública. Com a Camedis, a defensoria, que antes priorizava a abertura de processos na Justiça, passou também a buscar soluções extrajudiciais para os conflitos, por meio da prática da mediação.  Experiências de gestão como a do Distrito Federal, destinadas a garantir o atendimento aos pacientes e a conter o fenômeno da judicialização, serão apresentadas durante a II Jornada de Direito da Saúde, que o CNJ vai realizar, nos dias 18 e 19 de maio, na Sede do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). O objetivo da divulgação é incentivar que boas práticas sejam replicadas por todo o país. Durante o evento os participantes poderão conhecer as bases da atuação da Camedis, onde as sessões de mediação começaram a ser realizadas em outubro de 2013. Um ano após, em outubro de 2014, a unidade registrava 260 acordos entre pacientes e a Secretaria de Saúde. “Nós conseguimos acordos em 85% das audiências de mediação”, disse Patrícia Paim. Ela explicou que o trabalho da Camedis, coordenado pela Secretaria de Saúde, ocorre da seguinte forma: quando a Defensoria Pública apresenta a reclamação de um paciente, a secretaria verifica se o medicamento ou tratamento pleiteado consta da lista padronizada pelo Ministério da Saúde. Caso não conste, é oferecida uma alternativa terapêutica ao reclamante. Em uma situação como essa, a defensoria propõe um acordo entre a secretaria e o paciente. Cabe a este último aceitar a proposta e encerrar o caso ou buscar outras soluções, entre elas a abertura de uma ação judicial. “O objetivo principal da mediação é inserir o indivíduo nas políticas públicas oferecidas pela Secretaria de Saúde, permitindo que o conflito seja revolvido no âmbito da Administração Pública, com a ativa participação dos responsáveis por executar as referidas políticas públicas”, destacou a chefe do Setor de Judicialização da Secretaria de Saúde. Patrícia Paim reconhece que o número de acordos alcançados pela Camedis no primeiro ano das mediações ainda é pequeno em comparação ao volume de processos judiciais. No entanto, ela destaca que esses acordos evitaram a abertura de 260 processos, poupando a secretaria de gastos.  “O Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) fez uma pesquisa e concluiu que o custo médio de uma ação judicial no Brasil é de R$ 5.600. Ou seja, com esses acordos a secretaria deixou de gastar um R$ 1,5 milhão com custas judiciais”, disse Patrícia Paim, frisando que a atuação da Camedis, embora recente, tem potencial para fazer crescer no Distrito Federal a cultura da pacificação dos conflitos na área da saúde. Jorge VasconcellosAgência CNJ de Notícias

Justiça como espetáculo

A Justiça como espetáculo subverte a lógica do processo penal

Por Juarez Irino dos Santos

O julgamento penal no Brasil, primeiro na Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal e, agora, na chamada operação "lava jato", parece ter adotado o modelo da justiça espetáculo, como disse o notável magistrado carioca Rubens Casara, em corajosa entrevista. Podemos visualizar o drama penal: juiz e Ministério Público têm os papéis principais, a Defesa é um figurante tolerado, o acusado é um bode expiatório de culpas coletivas e a mídia produz o espetáculo para o público. O resultado é desastroso: os meios de comunicação, com dados incompletos ou versões parciais obtidas da polícia, do Ministério Público ou do juiz, no esforço por transformar a informação em notícia, estigmatizam acusados e atropelam garantias constitucionais dos cidadãos. Pior: no processo penal como espetáculo midiático o juiz vira órgão de segurança pública, que investiga fatos (junto com a polícia) e produz provas (junto com o MP), atuando como eficiente instrumento de repressão penal — e não como órgão garantidor dos direitos humanos do acusado, instituídos para limitar o poder punitivo do Estado. Um juiz que investiga fatos, produz provas e julga pessoas implode o sistema acusatório do processo penal moderno, que atribui as tarefas de acusar e de julgar a pessoas diferentes. Afinal, depois de muito sangue e dor, descobrimos que o vínculo emocional com as provas produzidas exclui ou prejudica julgamentos imparciais.

Os casos penais devem ser investigados pelas formas democráticas do processo legal devido, com as garantias constitucionais do contraditório processual, da ampla defesa, da presunção de inocência, da proteção contra a autoincriminação e outras. Mas a justiça como espetáculo subverte a lógica do processo penal: as investigações criminais sigilosas de cidadãos sem fato concreto imputável cancelam o princípio da presunção de inocência, substituída pela presunção de culpa; as interceptações telefônicas secretas suspendem a proteção constitucional contra autoincriminações — ou o direito de calar do acusado, ou de falar somente após consultar advogado —, levando de cambulhada a ampla defesa e o contraditório processual; as delações premiadas — em qualquer caso e sempre um negócio penal inconfiável, deplorável e imoral — conseguidas pela tortura através da prisão de futuros delatores, constituem provas obtidas por meios ilícitos, que deveriam ser extirpadas do processo penal — mas que, na justiça penal como espetáculo, para desgraça dos acusados, constituem a prova criminal por excelência, quando não a única prova.

Assim, na operação "lava jato" do Juiz Moro, o espetáculo penal é um processo estampado na mídia como uma novela diária, com seus atores, cenários e anúncios de condenações antecipadas. Nesse contexto, a capacidade técnica ou probidade pessoal do juiz criminal não protege contra influências dos meios de comunicação de massa — ou seja, contra influências do poder econômico e do poder político — nos processos criminais ou nos resultados das decisões judiciais. A presença do público espectador produz um efeito de ricochete sobre o palco do espetáculo: a linguagem da imprensa afeta a valoração da prova, estimula estereótipos e preconceitos nos protagonistas processuais, ignora ou deprecia direitos e garantias constitucionais do cidadão, estigmatiza acusados com atributos pejorativos e produz execráveis condenações criminais antecipadas. Na operação "lava jato", tudo começou com interceptações telefônicas duvidosas, com delações premiadas obtidas pela tortura da prisão, com quebras de sigilo sem imputação de fatos criminosos concretos — em suma, tudo começou com suspeitas idiossincráticas. E situações afirmadas como reais — diz o teorema de Thomas —, são reais nas consequências: a desagradável sensação de insegurança, o sentimento de medo do cidadão em face do Estado onipotente, manipulado pelo poder de funcionários públicos acima de qualquer controle, parece uma realidade tangível, constatada todos os dias em telefonemas, e-mails e outras comunicações interceptáveis.

Além disso, a avaliação de custo/benefício do princípio da proporcionalidade mostra que o preço da operação "lava jato" é excessivo: um custo insuportável para os direitos humanos, um preço demasiado para a democracia, um prejuízo imenso para a economia — literalmente bloqueada por um processo criminal, fato jamais visto antes. Nunca o povo pagou tão caro para processar tão poucos — e, se for o caso, punir. Sem dúvida, todos devem responder por seus atos e todo fato punível deve ser investigado e julgado, mas pelos métodos civilizados da Justiça penal, que são conquistas políticas de lutas históricas da humanidade.

A obsessão punitiva que domina o espetáculo da justiça penal, difundido em capítulos diários de entretenimento popular na mídia eletrônica e impressa, parece degradar a Justiça penal ao nível de mercadoria de consumo público — mas vendida ao preço da lesão dos direitos humanos e da corrosão da Democracia. Nestes tempos de acirrada luta de classes, a ideia de conspiração das forças políticas conservadoras, com a utilização golpista de segmentos autoritários do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Polícia — um valor de uso com alto valor de troca na luta política pelo poder — pode não ser simples paranoia.     

Juarez Cirino dos Santos é advogado e professor da UFPR.

Revista Consultor Jurídico, 05 de maio de 2015

Importância do Novo CPC no ordenamento jurídico

Novo CPC é a maior revolução jurídica da primeira metade do século XXI

Por Tiago Asfor Rocha Lima
O momento deve ser de reflexão para a comunidade jurídica. A sanção do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) implicará profundas e importantes mudanças no cotidiano daqueles que militam no Judiciário e também dos jurisdicionados, estes os verdadeiros destinatários da atividade judicial.

A nova lei processual promoverá a maior revolução jurídica desta primeira metade do século XXI no Brasil. Não há qualquer outra norma que possua tanta força e capilaridade no ordenamento jurídico nacional como o Código de Processo Civil. Suas regras deixam digitais não apenas nas demandas de natureza civil, mas, igualmente, nas questões trabalhistas, eleitorais, administrativas e até penais, na quais o CPC se aplica subsidiariamente.

Todos os Tribunais do país e os órgãos de primeiro grau serão afetados direta e imediatamente após um ano da publicação da nova lei. São milhares e milhares de juízes, advogados públicos e privados, membros do Ministério Público e servidores públicos que terão que se adaptar à essa nova realidade. Isso sem falar dos cursos jurídicos que precisarão adequar seus currículos acadêmicos em curto espaço de tempo.

Essas modificações não estão ocorrendo por mero oportunismo. Anseios antigos da comunidade jurídica estão sendo consolidados. Dentre eles, a racionalização do sistema recursal, regulamentação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, fixação de prazo para publicação das decisões nos Tribunais e simplificação do procedimento em geral.

O Novo CPC não olvidou também de disciplinar preocupações recentes da sociedade. Isso, especialmente, ao tratamento de milhares de demandas repetidas (por exemplo, demandas envolvendo questões previdenciárias, planos econômicos, pleitos contra bancos, planos de saúde e empresas de telefonia, entre outras) que afloram diuturnamente nos Tribunais e Fóruns do país e que merecem solução única, sob pena de tratamento anti-isonômico entre os jurisdicionados. Nesse ponto, cria-se uma espécie de microssistema das questões repetitivas, que serão definidas seja pelo incidente de resolução de demandas repetitivas (que pode ser considerada a grande aposta do Novo CPC), seja pelo procedimento de julgamento dos recursos repetitivos dirigidos aos Tribunais Superiores (STF e STJ).

Mais do que nunca, os “precedentes judiciais”, também denominados de “direito jurisprudencial”, ganham uma força considerável, na medida em que as decisões proferidas pelas instâncias superiores passam, definitivamente, a orientar os órgãos inferiores e devem ser consideradas pelas instâncias primeiras. Em outras palavras, a nova sistemática impõe o respeito ao “precedente judicial”, permitindo, todavia, que o magistrado, através de decisão fundamentada, “afaste” sua aplicação ao caso concreto ou mesmo “supere” aquele entendimento.

Não é só. A advocacia, tanto pública como privada, foi consideravelmente contemplada pela nova lei. Numa só tacada, teve reconhecido o direito: a suspensão dos prazos processuais durante o período que vai de 20 de dezembro a 20 de janeiro; a fixação de honorários advocatícios nas diversas fases recursais e de forma cumulativa; a percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos; e a contagem dos prazos processuais em dias úteis.

São muitas, realmente, as mudanças que se anunciam. O que aflige, no entanto, é justamente o tempo necessário para que todas essas modificações possam ser corretamente compreendidas pelo meio jurídico e pela sociedade. A lei processual tem aplicação imediata. Alcançará, portanto, todos os processos iniciados após a vacatio legis e também aqueles que já se encontrarem em tramitação após um ano de publicação do Novo CPC.

De extrema importância, portanto, que os próximos meses sejam de intenso e valoroso debate de ideias acerca da nova codificação, a fim de minimizar as dificuldades interpretativas geradas por uma legislação dessa relevância e magnitude. O envolvimento de todas as classes jurídicas nesse projeto é fundamental a fim de que se alcancem os resultados esperados e também para que, num momento político e econômico tão conturbado, o Novo CPC possa significar, pelo menos, um primeiro passo em prol de uma nova Justiça ao país.

Tiago Asfor Rocha Lima é advogado, doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-Doutorado/Visiting Scholar na Columbia Law School/New York.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2015.

Redução das ações judiciais do Estado X Justiça eficaz

Desjudicializar pode se tornar a forma mais eficaz de fazer justiça

Gustavo Binenbojm

O XII Prêmio Innovare, uma espécie de Oscar do Sistema de Justiça brasileiro, traz como destaque, no ano de 2015, o tema de seu prêmio especial: “redução das ações judiciais do Estado – menos processos, mais agilidade”. Aberto também a profissionais de áreas não especificamente jurídicas, seu objetivo é estimular e dar visibilidade a práticas que contribuam para a solução do que se poderia chamar de paradoxo da Justiça no Brasil: por que mais justiça tem significado, entre nós, menos justiça?

Em boa hora, o Instituto Innovare lança a sua luz sobre um de nossos problemas mais graves, que é o elevado grau de judicialização das questões que envolvem a Administração Pública, em todos os níveis da Federação. Logo à partida, convém evitar falsas soluções que preconizem curar a febre pondo o termômetro na geladeira. É preciso reconhecer que o número de demandas judiciais é alto porque, na média, os governos não costumam adotar as medidas que poderiam evitá-las ou, ao menos, atenuá-las. A procura ao Judiciário decorre da demanda gerada pela própria Administração. A advocacia pública tenta fazer a sua parte, mas ainda lhe falta a autonomia administrativa e técnica para impor aos gestores públicos o cumprimento preventivo da lei. O resultado disso é a pletora de processos que massifica o trabalho dos operadores do direito, emperra o funcionamento da máquina e difere a realização da justiça para um futuro distante e incerto.

O Innovare propõe aos profissionais responsáveis pelo exercício da jurisdição e de suas funções essenciais o desafio de pensar fora da caixa. Não é papel dos advogados públicos se tornarem meros enxugadores de gelo, gestores de centenas de milhares de casos cuja solução já se conhece, mas não se reconhece. De maneira velada, os agentes políticos acabam por transferir para governos futuros – e, em muitos casos, para gerações futuras – as obrigações que deveriam ser cumpridas desde logo, com a realização pronta e imediata da justiça.

Inovar é preciso, como o fizeram as Procuradorias dos estados do Ceará e do Rio de Janeiro, em práticas premiadas pelo Innovare em 2014.

No primeiro caso, surgido da necessidade de realizar desapropriações para a construção do Veículo Leve sobre Trilhos de Fortaleza, conseguiu-se evitar que centenas de ações fossem levadas à Justiça mediante esforço de acordos administrativos com os proprietários. Não apenas a Justiça cearense não foi sobrecarregada à toa, mas os proprietários receberam as indenizações que lhes eram devidas em tempo recorde, contando ainda com assistência para enquadramento nos programas habitacionais dos governos estadual e federal. É possível ainda imaginar a economia de gastos com os processos que foram evitados e com os encargos financeiros que deixaram de incidir sobre o valor das indenizações.

No segundo caso, a Procuradoria do estado do Rio de Janeiro liderou a implantação da Câmara de Resolução de Litígios de Saúde, prática colaborativa que procura atender, de forma antecipada, às pessoas que tradicionalmente buscam medicamentos, tratamentos ou internações por meio de ações judiciais. O atendimento feito por profissionais da área de saúde, com a supervisão de procuradores e defensores públicos, tem alcançado altos índices de conciliação prévia dos interesses em jogo e produzido a entrega mais ágil e desburocratizada dos remédios e serviços devidos pelo Poder Público.

Em suma, tais iniciativas demonstram que é possível enfrentar o problema da litigiosidade de massa envolvendo o Estado com meios alternativos à judicialização, sem relegar aqueles que têm pretensões legítimas contra a Fazenda Pública a segundo plano. Ao contrário, desjudicializar pode se tornar, em muitos casos e sem nenhum paradoxo, a forma mais eficaz de fazer justiça.

Gustavo Binenbojm é procurador do estado do Rio de Janeiro, professor Adjunto de Direito Administrativo da UERJ e membro da Comissão Julgadora do Prêmio Innovare

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2015.

Empresas: Alternativas à Judicialização dos conflitos

Empresas não precisam judicializar todos os conflitos

As empresas sempre apresentaram grande competitividade no mundo corporativo, principalmente no momento atual e turbulento pelo qual o país atravessa. É necessário que demonstrem eficiência para alavancar a lucratividade. Acontece que os conflitos que surgem da relação corporativa, sejam eles entre colaboradores, colaborador versus empregador, sócios entre si ou, ainda, consumidor versus fornecedor, são impeditivos para o bom desenvolvimento das empresas.Por Eduardo Mello

Tais conflitos normalmente são resolvidos pela via judicial, com a dispensa do funcionário, dissolução da sociedade ou, ainda, a rescisão do contrato com fornecedores ou prestadores de serviços. Entretanto, as soluções, na grande maioria dos casos, são prejudiciais às empresas. O motivo é simples. Normalmente, servem para afastá-las do alcance da alta performance empresarial.

Então, qual seria a melhor solução para resolver esses conflitos oriundos do mundo corporativo? Para essa resposta, deve-se primeiro saber que a solução dos conflitos poderá ocorrer por meio da Justiça Estatal ou da Justiça Privada. A primeira é pelo caminho do Poder Judiciário. O juiz sentencia o que entende ser a melhor solução, gerando a insatisfação daquele que perde e até mesmo da parte vencedora em alguns casos. É o sistema ganha-perde. Termina o litígio, mas o conflito pode continuar a existir.

A outra vertente seria a Justiça Privada, representada pelos institutos da Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem, ou seja, Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASC), os quais serão a seguir conceituados.

A conciliação é muito usada pelo Poder Judiciário, na qual um conciliador, indicado pelo juiz, intervém entre as partes para a construção do acordo. Nota-se a intervenção estatal e do conciliador na construção do acordo.

Na mediação, diferentemente da conciliação, as partes elegem um terceiro — o mediador. Ele deve ser imparcial e neutro. Este método é sigiloso e muito usado nos casos em que as partes querem manter o relacionamento após o término do conflito. A mediação pode ser feita em casos como: conflitos entre sócios ou empresas, relações de consumo, questões imobiliárias e divórcio, por exemplo, entre outros. A grande vantagem da mediação é que a construção do acordo é facilitada pelo mediador. É o chamado sistema ganha–ganha. Não há perdedores. Neste caso, há a real pacificação entre as partes ou a pacificação social. Atualmente, está em trâmite no Congresso Nacional um projeto de lei que regula a mediação. Importante salientar que este instituto já é reconhecido pelo Poder Judiciário brasileiro. Se houver um acordo entre as partes, este poderá ser homologado pelo juiz, tornando-se título executivo.

A arbitragem é o método usado nas demandas que envolvem valores financeiros expressivos. Ela é muito utilizada no direito internacional, nas quais geralmente são partes as empresas públicas ou privadas. A arbitragem possui uma característica interessante para as partes. Isso porque elas podem eleger um árbitro especialista no tema em discussão, ou seja, profundo conhecedor do assunto ou realidade vivenciada pelos envolvidos. As vantagens principais da arbitragem são:o sigilo, a rapidez e a certeza que o caso será apreciado e julgado por um especialista no assunto demandado.

Já a negociação é o método pelo qual as partes negociam um acordo entre elas, sem a interferência de terceiros. Este é conceito simplista da negociação.Na realidade, este mecanismo é muito mais abrangente, com técnicas próprias. Pode ser considerada uma arte, fundamentada em regras, estratagemas, táticas e todo arcabouço específico. A negociação é pouco usada pelos colegas advogados, que não podem receber críticas por isso. Afinal, a formação acadêmica brasileira é direcionada para o processo judicial.

As pessoas, normalmente, olham a negociação como uma prática normal, que não demanda conhecimentos específicos e nem a presença de um profissional. Talvez, por ser uma característica natural da convivência social. Todavia, este método, deve ser conduzido por profissionais competentes, que cuidarão dos interesses das partes que representam. Não deve ser utilizado por pessoas que consideram que, por terem o dom da argumentação, estão aptas para realizar acordos de posição empresarial estratégica, financeiros e de fusão e incorporação empresarial, por exemplo.

Assim, a negociação é uma “arma” que deve ser utilizada no cotidiano da sociedade. Mas com a segurança da capacidade de negociação. Caso contrário, é necessário contratar um profissional especializado a fim de alcançar resultados satisfatórios.

Neste contexto, para obter resultados desejáveis, o empresário deve estar atento para as várias possibilidades de soluções de conflitos disponíveis atualmente. A informação ainda é muito limitada neste sentido. É preciso ter a mente aberta para entender que nem todos os conflitos precisam ser judicializados. Há caminhos adequados para soluções de conflitos fora do Poder Judiciário. E esses caminhos já têm sido adotados por muitos empresários na realidade atual brasileira.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2015

Sistema penitenciário: inútil, caro e desumano

Inútil, caro, desumano

Há condenados, primários ou reincidentes, que não precisariam estar atrás das grades, mas estão

Em meio ao noticiário das balas perdidas e da menoridade penal, também merece atenção o da anomalia que atinge as penas alternativas em São Paulo.
Longe de executar com presteza, dignidade e justiça a pena dos encarcerados, o poder público ainda falha ao administrar as penas restritivas de direito, que substituem a privativa de liberdade.
Segundo reportagem de Daniel Marcondes, da 59ª turma do Programa de Treinamento em Jornalismo Diário da Folha, grande parte das punições que deveriam ser cumpridas fora das prisões não acontece.
Em 2014, pelo menos 24% dos condenados foram beneficiados pela prescrição (perda do poder de punir pela passagem do tempo), o que indica ineficiência, e 30% foram alcançados por indulto presidencial, o que não parece ser adequado. Outros 27% descumpriram obrigações fixadas e foram transferidos para o regime aberto, tido como "vantajoso" pela falta de fiscalização. Descontados os que morreram, apenas 17% foram efetivamente punidos conforme a sentença original. É pouco.
Já temos a quarta maior população carcerária do mundo: 567 mil. Se levarmos em conta os que cumprem prisão domiciliar, o número chega a 715 mil. A polícia abusa de armamento letal, mata demais, as leis são endurecidas, às vezes contra o princípio da proporcionalidade, a mão dos juízes é cada vez mais pesada, e, paradoxalmente, reina a sensação de impunidade.
O deficit no sistema penitenciário é expressivo (210 mil vagas) e, agora, com apoio da maioria da população, querem acrescentar ao contingente de presos os adolescentes maiores de 16 anos. Agimos por impulso, não por planejamento.
Mais barato que construir e gerir penitenciárias é estabelecer roteiros alternativos de punição e controle. É uma oportunidade para aplicar medidas capazes, sim, de apresentar resultados. Autores de pequenos delitos podem ser destinatários de serviços que o Estado está apto a oferecer, como terapias e formação escolar ou profissional. O remédio pode condizer com a doença.
Há condenados, primários ou reincidentes, que não precisariam estar atrás das grades, mas estão. É inútil, é caro, é desumano.
Hoje, penas restritivas de direito substituem a de prisão em casos de crime culposo (não intencional) e em condenações de até quatro anos de prisão por crime doloso cometido sem violência ou grave ameaça. É possível ampliar e aperfeiçoar as hipóteses de desencarceramento, com criatividade e sem desmoralizá-las.
O índice de 17% (é assim só em São Paulo?) sugere o fecho de um círculo vicioso de incompetência e descaso. Falta política de Estado para a segurança pública no Brasil.
Por algum motivo, governantes e economistas recomendam gastar com obras de engenharia, símbolo de investimento e prosperidade, e não com custeio. Erguemos penitenciárias, mas não há programas e pessoal treinado para acompanhamento de condenados não perigosos.
Por vários motivos, o Poder Judiciário não se interessa pelo passado e pelo futuro da pessoa acusada de um crime. O réu percorre uma teia burocrática incapaz de apreender por que o fato aconteceu e o que depois pode ser feito.
Não tratamos dos soltos, porque a prioridade é maltratar os presos. É o avesso do avesso do avesso.

lfcarvalhofilho@uol.com.br

Artigo do jornalista Luís Francisco Carvalho Filho, transcrito do jornal Folha de São Paulo

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA X POLITIZAÇÃO DA JUSTIÇA

A judicialização da política conduz à politização da justiça

Tenho escrito faz alguns anos que as relações entre o sistema judicial e o sistema político atravessam um momento de tensão sem precedentes, cuja natureza se pode resumir numa frase: a judicialização da política conduz à politização da justiça e a opinião não é só minha. 

O fato é que hoje o Brasil vive uma situação surreal: um juiz de 1ª instância governa o país, atuando de Norte a Sul, faz o que bem entende, quebra empresas, gera desemprego, prende pessoas em qualquer lugar, a mídia induz o aplauso e muitos morrem de medo. Por que as pessoas aplaudem ou tem medo dele? Eu não aplaudo e não tenho medo. Evidentemente estou satisfeito com a independência e eficiência das policias, mas coloco sob suspeição a imparcialidade de parcela do Ministério Público e de parcela do Poder Judiciário.Teno escrito faz alguns anos que as relações entre o sistema judicial e o sistema político atravessam um momento de tensão sem precedentes, cuja natureza se pode resumir numa frase: a judicialização da política conduz à politização da justiça e a opinião não é só minha. 

A errônea aplicação da “Teoria do Domínio do Fato” pelo STF, a omissão do Inquérito 2474 pelo então Ministro Joaquim Barbosa, ambos os fatos na AP 470, o vazamento seletivo de informações no caso do processo da “lava jato”, dentre outros exemplos, me autorizam a colocar sob suspeição a atuação de alguns membros do Ministério Público do Poder Judiciário.

Especialmente porque compartilho a ideia da Ministra Carmem Lucia de que “A pessoa passa a ser chamada de excelência todos os dias. Daqui a pouco, começa a acreditar que é mesmo”, talvez ela, como eu, veja que há um triste paralelo entre aristocracia e o Poder Judiciário no Brasil.

E dos três poderes clássicos do Estado Democrático de Direito apenas o Judiciário não é essencialmente democrático, já que não é submetido ao escrutínio do "demos" (do povo) na definição de seu acesso, composição, promoção e acesso às funções de direção dos tribunais, e isso em pleno século XXI merece reflexão. Por que não é democrático? Porque o acesso dos membros do Poder Judiciário dá-se com fundamento na meritocracia [1] na medida em que seus membros são escolhidos com base numa demonstração de mérito técnico, ou profissional, mediante concursos públicos. No Executivo e no Legislativo os detentores do poder decisório principal são políticos eleitos diretamente pelo povo.

Assistimos um processo de judicialização sem precedentes da história do país. Uma verdadeira ditadura do Poder Judiciário.

Há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política, ou de questões que originariamente deveriam ser resolvidas na arena política e não nos tribunais.

A tal judicialização pode ocorrer por duas vias principais: uma, de baixa intensidade, quando membros isolados da classe política são investigadores e eventualmente julgados por atividades criminosas que podem ter ou não a ver com o poder ou a função que a sua posição social destacada lhes confere.

Mas há outra via, de alta intensidade, quando parte da classe política – não se conformando ou não podendo resolver a luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema político democrático – transfere para os tribunais os seus conflitos internos, por meio de denúncias ao Ministério Público (e algumas vezes do próprio MP), ou ajuizando ações diversas.

Ocorre a judicialização de alta intensidade, por exemplo, que vemos quando partidos e parlamentares renunciam ao debate democrático e deslocam para o Judiciário os conflitos que não são, a priori, jurídicos ou judiciais. Ou quando vemos o Ministério Público usar a credibilidade da imprensa para obter apoio da opinião pública para afirmação de suas convicções.

E o objetivo dessa tática (transferir tudo para o Judiciário e usar a imprensa) é – por meio da exposição judicial e em conjunto com os órgãos de imprensa de seus adversários – qualquer que seja o desenlace, enfraquecer, ou mesmo o liquidar, politicamente o adversário. Isso é algo questionável sob o ponto de vista ético e democrático.

No momento em que isso ocorre, a classe política, ou parte dela, “tende a provocar convulsões sérias no sistema político”. Isso se dá quando ocorre a renúncia ao debate democrático e a transformação da luta política em luta judicial o fato.

A judicialização da política pode a conduzir a outro fenômeno: a politização da justiça. Esta consiste num tipo de questionamento da justiça que põe em causa, não só a sua funcionalidade, como também a sua credibilidade, ao atribuir-lhe desígnios que violam as regras da separação dos poderes dos órgãos de soberania, penso que o espetáculo patrocinado de forma autoritária pelo Ministro Joaquim Barbosa fala por si.

Ademais, a politização da justiça coloca o sistema judicial numa situação de estresse institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza, como a sua força.

Sobre a midiatização de fatos judicializados.

Quando ocorre a midiatização (ou espetacularização) de fatos judicializados, das investigações e das operações do Ministério Público, quando ocorrem vazamentos seletivos como os patrocinados pelo Juiz de Curitiba, por exemplo, o que se busca em verdade é transformar a plácida obscuridade dos processos judiciais na trepidante ribalta mediática dos dramas.

Esta transformação é problemática devido às diferenças entre a lógica da ação midiática, dominada por tempos instantâneos, e a lógica da ação judicial, dominada por tempos processuais próprios.

É certo que tanto a ação judicial como a ação midiática partilham o gosto pelas dicotomias drásticas entre ganhadores e perdedores. Mas, enquanto a primeiro exige prolongados procedimentos de contraditório e provas convincentes, a segunda dispensa tais exigências.

Em face disso, quando o conflito entre o judicial e o político ocorre na mídia, esta, longe de abranger veículos neutros, é um fator autônomo e importante do conflito. Não há neutralidade na mídia.

E, sendo assim, as iniciativas tomadas para atenuar ou regular o conflito entre o judicial e o político não terão qualquer eficácia se os meios de comunicação social não forem incluídos no pacto institucional. É preocupante que tal fato passe despercebido e que, com isso, se trivialize a lei da selva mediática em curso.

O uso do judiciário e da mídia, o deslocamento desmedido de questões políticas e policiais para o campo judicial e midiático pode revelar ausência de espírito democrático de quem age assim e, em tese, verdadeira litigância de má-fé e ausência de espírito republicano e conduz para uma armadilha que é a criminalização da Política. Um desserviço sem precedentes à Democracia e à nação.

Sobre a ditadura do Judiciário.

José Joaquim Gomes Canotilho professor português de direito constitucional recentemente se mostrou perplexo com o fato de não existir um órgão que possa corrigir as decisões equivocadas da nossa corte constitucional.

A nossa Constituição, nossa República, está assentada na separação dos Poderes. Os Poderes são independentes e harmônicos e em tempos de judicialização da política não poderíamos deixar que a politização e a midiatização do judiciário ocorresse.  Pois o Poder Judiciário não é infalível e a sua atuação é vinculada ao direito posto e à Constituição Federal.

Mas o fato é que o Poder Judiciário vem se transformando num superpoder, como sinalizado pelo professor Canotilho e pela Ministra Carmem Lucia. Penso que cabe à sociedade reagir democraticamente reconhecendo e denunciando o fato e cuidando para que a meritocracia e a burocracia institucional, ambas de viés aristocrático, não sejam vistas com mais respeito que a democracia.

Pedro Benedito Maciel Neto, 51, advogado e sócio da MACIEL NETO ADVOCACIA, autor de “Reflexões sobre o estudo do Direito”, ed. Komedi, 2007.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2015.

O esvaziamento do CNJ

O enterro precoce do Conselho Nacional de Justiça

Por Gisela Gondin  Ramos, Conselheira do CNJ, indicada pela OAB

Há pouco mais de três anos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a competência do Conselho Nacional de Justiça para instaurar processos administrativos e investigar juízes é concorrente à das corregedorias dos tribunais. Trocando em miúdos, o CNJ manteve o poder de passar a magistratura a limpo, quando necessário, sem ficar refém dos tribunais que tem de fiscalizar. Trata-se de algo que, sempre bom frisar, é uma de suas mais importantes atribuições.

Na ocasião, a então corregedora nacional de Justiça, bradava que, caso a decisão do Supremo fosse diferente, o CNJ se transformaria em um “leão sem dentes”. Ao menos a figura de um leão, mesmo sem mostrar os dentes, é capaz de inspirar respeito. Já o que se pretende fazer com o Conselho, hoje, é algo sem precedentes. Estão em pleno curso, sem velas ou coroas de flores, os preparativos para o cortejo fúnebre do CNJ.

Não é a primeira vez — e custo a crer que seja a última — que o Conselho está sob ataque. Em seus breves 10 anos de vida, o CNJ já enfrentou toda espécie de resistência. Antes mesmo de sua instauração, em 2005, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) questionou no STF a existência do Conselho. Em abril daquele ano, a Corte Suprema decidiu que a criação do CNJ foi legítima e que é constitucional seu papel de órgão administrativo máximo do Poder Judiciário brasileiro.

Anos depois, a mesma a AMB tentou cassar a competência investigativa do CNJ. Em vão, mais uma vez, graças ao bom senso e à independência do Supremo Tribunal Federal. Poderíamos imaginar, então, que as ameaças ao bom trabalho do Conselho terminariam por ali. Ledo engano.

Se for aprovada como está a proposta da nova Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), o CNJ se transformará em uma repartição burocrática de pouca utilidade para o país. A pretexto de zelar pela autonomia administrativa dos tribunais — que, como bem mostra a história nacional, poucas vezes serviu ao bom funcionamento da Justiça — a proposta acaba com o Conselho Nacional de Justiça.

O que as entidades da magistratura não conseguiram fazer pela via judicial, porque não tiveram suas ações acolhidas pelo STF, está sendo feito, agora, por meio de portarias editadas pelo presidente do Conselho, e chegará ao ápice com a aprovação na nova Loman. E o ápice é o fim do CNJ, pois a ideia de fundo das ações é suprimir da sociedade a possibilidade de controlar a atuação da magistratura e cobrar dela a necessária prestação de contas acerca do trabalho desenvolvido.

Muitos podem dizer que essa seria uma leitura exagerada do texto da nova Loman e das ações da Presidência do CNJ. Então, vamos ao projeto. Em seu artigo 92, inciso IV, o texto fixa como prerrogativa de juízes e desembargadores “não ser interrogado em processo disciplinar ou criminal, a não ser por magistrado de instância igual ou superior, ainda que integrante ou designado pelo Conselho Nacional de Justiça”. Ora, seis dos 15 membros do CNJ não são magistrados. Outros são juízes de primeira instância. Quem tomaria depoimento, por exemplo, de um desembargador investigado por corrupção? Um colega seu. Se isso não é um privilégio indevido, será difícil nomear o que seja.

Há mais. A proposta impede o CNJ de “criar novas atribuições por meio de atos internos do Plenário ou de quaisquer de seus órgãos fracionários”. Na prática, por exemplo, o Conselho não poderá mais tomar a iniciativa de propor ações como as semanas de conciliação ou os mutirões carcerários. Metas de julgamento, então, nem pensar, já que o artigo 273, parágrafo 5º, do projeto, é bem claro ao afirmar que “as metas e demais determinações aos tribunais” só poderão ser estabelecidas “após a oitiva dos seus respectivos presidentes”. O parágrafo 2º, do mesmo artigo, de outro lado, impede claramente o CNJ de expedir “normas abstratas”, conceito no qual se insere, por exemplo, a resolução sobre nepotismo, festejada pela sociedade brasileira em outubro de 2005, quando foi editada.

Os pontos destacados são apenas amostras de uma proposta que parece feita sob medida para esvaziar o Conselho. Por se tratar de um anteprojeto em discussão, as medidas ainda não estão em vigor. Mas, enquanto não vigoram, o CNJ está sendo enquadrado por meio de portarias.

Sem qualquer discussão prévia com o Plenário, o presidente do órgão criou dois conselhos consultivos para assessorar sua gestão. Um é formado por presidentes de associações de classe da magistratura. Outro por integrantes do chamado “Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça”, entidade de caráter privado, que não integra a estrutura judiciária brasileira.

Com justificativas bastante subjetivas, como “a necessidade de defesa das garantias e direitos dos magistrados” e a “necessidade de estabelecer rotina de atenção prévia no trato de assuntos de interesse direto da magistratura nacional”, na prática, e com o devido respeito, o presidente trouxe para dentro de sua gestão o lobby direto dos juízes, que poderão fazer pressão para pautar e tirar de pauta os temas que lhes interessam.

E a história — novamente ela — está recheada de exemplos de que a pauta corporativa dos juízes nem sempre é a pauta da sociedade. Para que não haja dúvidas: as portarias permitem que os líderes de entidades de classes de juízes, portadores legítimos das bandeiras corporativistas de sua classe, ditem a pauta do órgão de controle dos juízes. Salta aos olhos a incoerência. E é sempre bom lembrar: O CNJ é do Brasil, não dos seus juízes.

A sua principal missão é trabalhar pelo aperfeiçoamento da prestação da justiça, para que o Judiciário se torne transparente e que suas decisões sejam tomadas em tempo hábil. O papel vem sendo cumprido com excelência, na medida do possível, pelas composições dos últimos dez anos. Mas todo o trabalho está prestes a ser jogado fora.

Repito: estão em pleno curso os preparativos do cortejo fúnebre do CNJ. A bem da verdade, o cortejo já saiu. Cabe a nós, inspirados pela Páscoa que acabamos de celebrar, agir acreditando no milagre da ressurreição para impedir o enterro deste importante órgão da República.

Revista Consultor Jurídico, 09 de abril de 2015.