segunda-feira, 17 de outubro de 2016

Juízes, membros do MP e advogados públicos apontam inconstitucionalidade da PEC 241

Juízes e membros do MP apontam inconstitucionalidade da PEC 241

Juízes, membros do Ministério Público e advogados públicos assinam nota técnica conjunta contra a Proposta de Emenda à Constituição 241, a PEC do Teto dos Gastos, já aprovada em primeiro turno na Câmara dos Deputados. De acordo com a manifestação, os investimentos previstos na Constituição Federal para as áreas de saúde e educação são cláusulas pétreas, garantem direitos que não podem ser negados ou diminuídos. Portanto, não podem sofrer alterações.
A proposta de autoria do Poder Executivo diz que, a partir de 2018, o investimento mínimo em educação e saúde deve ser equivalente à despesa do ano anterior corrigida pelo IPCA. Atualmente, a Constituição Federal determina que a União invista em educação, no mínimo, 18% da arrecadação com impostos. Na área da saúde, o mínimo de investimento equivale a 13,2% da Receita Corrente Líquida em 2016.
"Assim como os benefícios previdenciários, esses pisos continuarão a ser concedidos, independentemente do teto da PEC 241. Os cidadãos continuarão a ter o direito de exigir, até judicialmente se necessário for, educação e saúde", diz trecho da nota.
Se aprovada a PEC 241, segundo a nota, deve explodir o número de ações judiciais em busca de direitos não garantidos à população e, como consequência, "teremos a transformação explosiva dos pisos em precatórios".
Para os juízes, integrantes do MP e advogados públicos que assinaram o documento, há grave risco fiscal quanto ao adensamento da “judicialização” da saúde e da educação nos próximos 20 anos, caso a PEC do Teto Fiscal seja aprovada com o texto atual. 
"Não cabe impor, via ADCT, uma espécie de 'estado de sítio fiscal' que suspenda a eficácia dos direitos fundamentais por 20 (vinte) anos, a pretexto de teto global de despesa primária, como a PEC 241 pretende, independentemente do comportamento da riqueza na economia e da arrecadação governamental", diz a nota, afirmando que nenhuma proposta de reforma constitucional pode pretender substituir a própria Constituição.
"Eis a última fronteira que assegura a sobrevivência do Estado Democrático de Direito, tal como a sociedade brasileira o inaugurou em 1988 e que cabe a nós, atual geração, defender em todas as instâncias cabíveis, até mesmo no âmbito da republicana sistemática de freios e contrapesos."
Íntegra da Nota:

INCONSTITUCIONALIDADE DO CONGELAMENTO DOS PISOS DA SAÚDE E DA EDUCAÇÃO NA PEC 241/2016: RESPONSABILIDADE FISCAL DEVE VISAR AO CUSTEIO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 

A sociedade brasileira sabe ser necessário o equilíbrio das contas públicas, tanto quanto assume e clama ser uma das suas prioridades estruturantes a efetividade dos direitos fundamentais, notadamente saúde e educação. Não há, nem deveria haver, portanto, contradição na agenda pública entre a defesa da responsabilidade fiscal e a promoção desses nucleares direitos sociais. A bem da verdade, a boa e equilibrada gestão dos recursos públicos não é um fim em si mesmo, mas condição instrumental indispensável de realização dos fins constitucionais do Estado, dentre os quais emerge a máxima eficácia dos direitos fundamentais. Tal constatação, embora aparentemente óbvia, guarda consigo conflitos orçamentários e financeiros de larga envergadura em momentos de necessário reequilíbrio nas contas públicas, como o que o país vive atualmente. Atravessar a pluralidade de fluxos de correnteza em relação à gestão das receitas e das despesas públicas à luz desse eixo só é possível tendo na Constituição de 1988 a segura baliza do que pode ou não ser feito. Nesse contexto é que emerge o debate sobre a Proposta de Emenda à Constituição nº 241/2016, que pretende instituir, no âmbito do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, o “Novo Regime Fiscal”, por meio do estabelecimento de teto global de despesas primárias e respectivos condicionantes em termos de sanções, exceções e delimitação do cálculo. Para cumprir o alegado fim de ajustar as contas públicas e assegurar o equilíbrio intertemporal entre receitas e despesas, a equação concebida foi a de fixar o patamar de gasto primário global efetivamente pago em 2016 – por poder ou órgão autônomo. 1 – como referência máxima de autorização de despesa para os 20 (vinte) exercícios financeiros subsequentes, hipótese em que será assegurada tão somente a correção monetária pela inflação verificada no ano anterior. Em igual medida, assegura, na forma do art. 1052 a ser inserido no ADCT, tão somente correção monetária a partir de 2018 para as aplicações mínimas em ações e serviços públicos de saúde, de que trata o art. 198, e em manutenção e desenvolvimento do ensino, prevista no art. 212, ambos os dispositivos da Constituição. A estagnação em valores reais da despesa primária global da União e, sobretudo, dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação contida nesse teto será tão mais destacada quanto 1 Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, bem como Ministério Público, Tribunal de Contas e Defensoria Pública da União.
 2 Conforme o atual texto do substitutivo aprovado em primeiro turno na Câmara dos Deputados no dia 10/10/2016. maior for a expansão da arrecadação, em cenário de retomada da atividade econômica do país, ao longo dos vinte anos para os quais a PEC foi projetada. Tal lógica relativamente simples, a despeito de extremamente forte, busca inserir novos artigos no ADCT para firmar, dentre outros,: (1) a designação de “Novo Regime Fiscal” (art. 101 do ADCT), (2) a fixação do teto propriamente dito (art. 102), possibilidade da sua alteração em 10(dez) anos (art. 103) e sua incidência até mesmo para as emendas parlamentares impositivas (art. 106) e para os pisos da saúde e da educação (art. 105), 
(3) o estabelecimento de sanções pelo seu descumprimento (art. 104) e (4) a tentativa de contenção de passivos futuros eventualmente causados pela ou em decorrência da PEC (arts. 107 a 109). Seu assento estrutural foi concebido sobre três pilares, quais sejam: a delimitação temporal em vinte anos (a pretexto de cumprir o caráter de transitoriedade que justifica a inserção no ADCT), a mitigação do caráter vinculante da execução das despesas primárias obrigatórias e o afastamento da relação de proporcionalidade entre receitas e despesas como limite fiscal objetivo para as leis orçamentárias anuais. Contudo, ao invés de realmente instituir um limite global de despesas transparente e universal como devem ser os próprios orçamentos, a PEC 241/2016 prevê a criação de uma espécie de contingenciamento preventivo de despesa primária (teto fiscal = despesa efetivamente paga em 2016 corrigida pelo índice de preços ao consumidor amplo – IPCA), alheio ao fluxo da receita e sem se preocupar ou dirigir-se às despesas financeiras, cujos limites de dívida consolidada e mobiliária ainda aguardam, no âmbito da União, parâmetro normativo, no mínimo, desde 2000, por força da conjunção interpretativa do art. 52, VI da CR/88 com o art. 30 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Aliás, a metodologia do ajuste fiscal ora avaliado reside precisamente nessa paulatina e previsível situação de descasamento entre receitas crescentes e despesas primárias estagnadas, ao longo dos próximos 20 (vinte) anos. O eventual saldo positivo em tal equação será aparentemente destinado à redução dos encargos da dívida pública, para manter sua sustentabilidade intertemporal. A leitura dos artigos que a PEC 241 busca acrescer ao ADCT (conforme o atual texto do substitutivo já aprovado em primeiro turno na Câmara dos Deputados) permite a compreensão de que o teto fiscal discriminatório e parcial afetará notadamente: 1) as despesas de pessoal, a despeito de já existirem parâmetros e instrumentos de controle no art. 169 do texto permanente da própria Constituição, sobretudo em seus §§3º a 6º. A esse respeito, é interessante notar o grande nível de coincidência de vedações inscritas no art. 104 do ADCT ora proposto com o art. 22, parágrafo único da LRF. Cabe aqui destacar, como elementos de tensão evidente, tanto a vedação da garantia de revisão geral anual, para fins de limitação ao teto (art. 104, §3º do ADCT), em face da sua irredutibilidade constitucional, quanto a aparente cláusula de não assunção de obrigações de pagamento futuro de que trata o art. 107, I do ADCT proposto pela PEC, a despeito da inafastável sindicabilidade judicial (art. 5º, XXXV da CR/88). 2) os pisos de custeio da saúde e da educação, sobretudo por força do art. 105 do ADCT da PEC 241/2016; 3) o Orçamento da Seguridade Social (no que se inclui a espécie tributária que lhe serve de fonte de custeio, qual seja, as contribuições sociais). Interessante notar aqui a grande distorção interpretativa da exceção contida no art. 102, §6º, inciso I do ADCT, conforme a proposta da PEC 241/2016, com as transferências obrigatórias fundo-a-fundo no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, custeadas pela fonte de receita vinculada do Orçamento da Seguridade Social (contribuições sociais); 4) a separação de poderes, na forma do art. 102, §2º do ADCT, cuja restrição fiscal linear remonta o debate sobre a suspensão do art. 9º, § 3º da LRF3 por meio da ADI 2.238-5 MC/DF4 . Em tal decisão cautelar, o Supremo Tribunal Federal considerou que o Executivo não poderia unilateralmente impor limitação de empenhos e de movimentação financeira para a execução orçamentária dos outros poderes e órgãos autônomos, já que isso implicaria “hipótese de interferência indevida do Poder Executivo nos demais Poderes e no Ministério Público”. E, por fim, 5) a pretensão de controle judicial futuro de atos que decorram da aplicação da PEC, na medida em que o art. 107, I do ADCT que ela visa inserir restringe a possibilidade de assunção de obrigações de pagamento futuro, como se criasse uma excludente fiscal de responsabilização administrativa ou judicial das lesões ou ameaças de lesão a direitos oriundas do “Novo Regime Fiscal”. O rol acima de despesas mais afetadas dá claras indicações acerca dos limites e balizas constitucionais que se apresentam para a proposta do teto fiscal global de despesas primárias. Como visto, o “Novo Regime Fiscal” pretende alterar, via ADCT, tantas disposições estruturais da Constituição e por tanto tempo, que sua proposta de reforma constitucional somente seria 3 Cujo teor é “Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. [...] § 3º No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.” 4 STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2238 MC/DF, Relator: Min. Ilmar Galvão, Julgamento: 09/08/2007, Publicação: DJe-172, divulgação em 11-09-2008, publicação em 12-09-2008: EMENT VOL- 02332-01 PP-00024, RTJ VOL-00207-03 PP-00950. processualmente legítima se viesse no próprio corpo permanente da Carta de 1988, isso sem se olvidar de algumas colisões substantivas, que são, por si sós, inafastáveis. Nem se diga, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal teria feito um exame prévio exauriente acerca da conformidade constitucional da PEC 241 nos autos do Mandado de Segurança 34.448 (MS 34.448-MC/DF) no dia 10/10/2016 e, com isso, estariam refutadas todas as questões ora analisadas. De plano, cabe lembrar que a apreciação perfunctória da matéria no MS 34.448-MC/DF foi feita em decisão monocrática do Ministro Roberto Barroso, quando houve o indeferimento do pedido de liminar para sustar a tramitação da aludida proposta. Ocorre, contudo, que tal análise judicial, além de não ser definitiva, ficou, por óbvio, adstrita aos pedidos feitos no mandado de segurança e não aferiu, por exemplo, a conformidade da PEC 241/2016 em face dos pisos de custeio dos direitos fundamentais à saúde e à educação de que tratam os arts. 198 e 212 da Carta de 1988. Os fundamentos da decisão tomada pelo STF resumiram-se à negativa de lesão à separação de poderes, à garantia do voto, secreto, direto, universal e periódico e ao direito de acesso ao Judiciário para fins de preservação da estrutura remuneratória dos servidores públicos. A esse respeito, cabe, portanto, destacar a forte lição dos professores Fábio Konder Comparato, Heleno Taveira Torres, Élida Graziane Pinto e Ingo Wolfgang Sarlet, para quem o financiamento dos direitos à saúde e à educação são mínimos inegociáveis5 : Há um aprendizado histórico digno de nota na vivência da Constituição de 1988 pela sociedade brasileira: a prioridade do nosso pacto fundante reside na promoção democrática dos direitos fundamentais, com destaque para os direitos sociais, garantes de uma cidadania inclusiva e ativa. Justamente nesse contexto, o regime de vinculação de recursos obrigatórios para ações e serviços públicos de saúde e manutenção e desenvolvimento do ensino tem sido o mais exitoso instrumento de efetividade de tais direitos, ademais de evidenciar a posição preferencial ocupada pela educação e pela saúde na arquitetura constitucional. [...] Atualmente, porém, somos confrontados pela proposta de redução da vinculação de gasto mínimo em ambos os setores e, o que é pior, pela desconstrução do esforço de chegarmos a 2024 com a meta de investirmos em educação pública na ordem de 10% da nossa riqueza nacional. Uma demanda das ruas que não ganhou eco. O grande problema da PEC 241/2016, particularmente no artigo 104 [art. 105 no Substitutivo] que ela pretende introduzir ao ADCT, é desconhecer a proporcionalidade entre receita e despesa como metodologia instituída no texto da Constituição de 1988, como proteção formal e material (garantia equiparável ao habeas corpus e ao mandado de segurança, por exemplo) dos direitos à saúde e à educação. [...] 5 COMPARATO, Fábio; TORRES, Heleno Taveira; PINTO, Elida Graziane; SARLET, Ingo Wolgang. Financiamento dos direitos à saúde e à educação: mínimos inegociáveis. In: Consultor Jurídico. 27 de julho de 2016. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jul-27/financiamento-direitos-saude-educacao-minimos-inegociaveis Tal inversão de piso para teto desprega a despesa do comportamento da receita e faz perecer as noções de proporcionalidade e progressividade no financiamento desses direitos fundamentais. Assim, o risco é de que sejam frustradas a prevenção, a promoção e a recuperação da saúde de mais de 200 milhões de brasileiros. Ou de que seja mitigado o dever de incluir os cerca de 2,7 milhões de crianças e adolescentes, de 4 a 17 anos, que ainda hoje se encontram fora da educação básica obrigatória. [...] Estamos em pleno processo pedagógico e civilizatório de educar e salvaguardar a saúde de nossos cidadãos, o que não pode ser obstado ou preterido por razões controvertidas de crise fiscal. Nada há de mais prioritário nos orçamentos públicos que tal desiderato constitucional, sob pena de frustração da própria razão de ser do Estado e do pacto social que ele encerra. O dever estatal na consecução das políticas públicas de saúde e educação é processado na justa fronteira da proporcionalidade entre receitas e despesas que os pisos constitucionais asseguram. Assim como os cidadãos, por sua vez, possuem direito subjetivo público à educação básica obrigatória e ao acesso universal, integral e igualitário às ações e serviços públicos de saúde. Pensar em sentido diverso levará a sociedade brasileira a experimentar, em curto espaço de tempo, a paulatina conversão dos pisos constitucionais que amparam tais direitos fundamentais em volumes cada vez mais significativos de precatórios judiciais. Há nisso, pois, um grave risco fiscal quanto ao adensamento da assim chamada “judicialização” da saúde e da educação nos próximos 20 (vinte) anos, caso a PEC do Teto Fiscal seja aprovada com a restrição imposta pelo aludido art. 105. Com base nos princípios da vedação de retrocesso e vedação de proteção insuficiente, somente se justifica – em face da sociedade e do nosso ordenamento constitucional – o estabelecimento de nova metodologia de cálculo dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação, se ela for uma solução alternativa para melhor proteger a prioridade fiscal de que se revestem. Jamais seria admissível esvaziar-lhes a rota de progressividade, despregando-os do nível da riqueza do país e da arrecadação estatal. Até para que não haja solução de continuidade nos serviços públicos de saúde e educação, não se pode desconhecer que o dever de aplicação mínima em tais áreas deve ser proporcionalmente progressivo em face do restabelecimento da economia e da expansão dos níveis de arrecadação pelo Estado. Em igual medida, o ritmo e a metodologia do ajuste das contas públicas deve considerar a equitativa distribuição de responsabilidades e recursos entre os entes da nossa federação. Isso porque o reequilíbrio fiscal de um ente não pode ser feito mediante a transferência – direta ou indireta – de encargos aos demais, sem o devido e pactuado rateio. Ajuste fiscal algum se sustenta com a pura e simples discriminação entre despesas primárias e despesas financeiras, maldizendo aquelas independentemente do contraste com as respectivas fontes de custeio livres ou vinculadas e da repercussão das despesas financeiras para o equilíbrio global das contas públicas. Tampouco é admissível a mitigação dos pisos da saúde e da educação, em face das exceções estritamente discricionárias e aleatórias, por exemplo, do custeio das eleições e da capitalização de empresas estatais. A via do ADCT e sua transitoriedade não podem simplesmente ferir de morte o texto permanente da Constituição. A propósito, acerca do controle judicial da efetividade dos direitos fundamentais, absolutamente paradigmático é o firme alerta dado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Celso de Mello, no exame da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 (ADPF 45)6 . Naquela ocasião, o STF enfaticamente assinalou que não cabe a frustração da efetividade de direitos fundamentais em nome de restrições orçamentárias falseadas: [...] a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (grifo nosso) O legado jurisprudencial da ADPF 45 dado pela Excelsa Corte brasileira é suficientemente forte e claro para alcançar agora a PEC 241/2016: que a sociedade não admita a tese da falta de recursos orçamentários como argumento capaz de legitimar a pretensão do Estado de se desvencilhar de suas obrigações constitucionais para com o pacto civilizatório contido na noção de dignidade da pessoa humana e no título da Ordem Social da nossa Constituição Cidadã. Nesse contexto, parece-nos claro que a PEC 241/2016 afronta o arranjo sistêmico de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que amparam o custeio dos direitos fundamentais, notadamente por meio de vinculações de receita ou dever de gasto mínimo, como se sucede com a seguridade social e os direitos à saúde e à educação. 6 Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm Registramos, pois, nossa convicção de que o financiamento mínimo dos direitos fundamentais à saúde e à educação, bem como o orçamento da seguridade social são cláusulas pétreas7 , pela confluência de três prismas normativos que operam em reforço recíproco:  revelam a dimensão objetiva – dever estatal de custeio – de direitos subjetivos públicos indisponíveis, materializados em serviços públicos essenciais que não podem sofrer solução de continuidade, são amparados pela aplicação imediata prevista no art. 5º, §1º da CR/88 e contra os quais não é oponível a cláusula de “reserva do possível”;  possuem a natureza jurídica processual de garantias fundamentais (remédios constitucionais), equiparáveis ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurança etc e, por fim, mas não menos importante,  comportam-se como princípios sensíveis da Constituição de 1988, cuja violação pode ensejar a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal (hipótese tão grave que veda, nos termos do art. 60, §1º, a apreciação de proposta de emenda constitucional no período da vigência da intervenção) ou a intervenção estadual em seus municípios. Sob qualquer dos ângulos de análise acima, a conclusão a que chegamos é uma só: não cabe impor, via ADCT, uma espécie de “estado de sítio fiscal” que suspenda a eficácia dos direitos fundamentais por 20 (vinte) anos, a pretexto de teto global de despesa primária, como a PEC 241 pretende, independentemente do comportamento da riqueza na economia e da arrecadação governamental. Ao nosso sentir, as mudanças, de fato, necessárias para reequilibrar as contas públicas e promover o custeio constitucionalmente adequado dos direitos fundamentais não demandam maior inovação legislativa no regime da responsabilidade fiscal. A sociedade brasileira precisa, isso sim, é de compromisso sério com a revisão de privilégios (como o são, por exemplo, as renúncias fiscais concedidas ao arrepio do art. 14 da LRF e os incentivos creditícios, via BNDES, sem qualquer exame de efetividade); precisa mitigar discricionariedades na execução e no exame das contas anuais dos entes políticos (haja vista os rotineiros falseamentos de gasto mínimo e os desvios de recursos para fins nada republicanos); precisa conter abusos (como, por exemplo, o regime de parcelas indenizatórias em detrimento do teto remuneratório do serviço público); precisa investigar e eliminar inchaços no quadro de pessoal; precisa refutar frouxidões interpretativas e acompanhar cotidianamente o fluxo do dinheiro público. 7 A esse respeito, ver COMPARATO, Fábio Konder; PINTO, Élida Graziane. Custeio mínimo dos direitos fundamentais sob máxima proteção constitucional. Consultor Jurídico, 17/12/2015. Disponível em . Melhor e mais íntegro controle é ponto de partida, mas não basta, porque as causas estruturais de desequilíbrio fiscal seguem alheias ao debate público provocado pela PEC 241. Essa proposta de um “Novo Regime Fiscal” adia e, de certa forma, mantém oculta a real demanda pela reforma tributária, única capaz de enfrentar a injusta regressividade e a irracionalidade federativa do nosso modelo arrecadatório. Também é necessária a correção de distorções nos regimes previdenciários (geral e próprio tanto dos servidores, quanto dos militares). Mas, sobretudo, é imperativa a necessidade de fixação das balizas para a gestão da dívida pública federal (balizas essas referidas a limites máximos e aos deveres de transparência e motivação). Nessas três grandes fontes de tensão, de fato, reside o núcleo dos maiores conflitos distributivos incidentes sobre o orçamento público, para os quais nossos legisladores deveriam reconduzir inadiavelmente seu foco. Nosso alerta é o de que não podemos comprar, na realidade brasileira atual, soluções aparentemente fáceis, novas e drásticas para problemas antigos e culturais, pois são, na verdade, ilusões, algumas delas inconstitucionais. Aqui indiscutivelmente o maior problema reside no art. 105, que o substitutivo da PEC 241, aprovado pela Câmara em 10/10/2016, quer inserir no ADCT da Constituição de 1988, cujo resultado prático é a mitigação dos pisos de custeio que amparam a máxima eficácia dos direitos fundamentais à saúde e à e educação. Diante de tais preceitos fundamentais, o desafio que o presente momento nos impõe a todos é o de conciliar, republicana e democraticamente, a busca contínua por responsabilidade fiscal para que o Estado, dentre outras destacadas finalidades constitucionais, promova mais e melhor educação e saúde para o cidadão brasileiro. Vale lembrar, nessa seara, o dever assumido pelo país em diversos tratados internacionais, na forma do art. 5º, §2º da nossa Constituição, de desenvolvimento progressivo dos direitos sociais, econômicos e culturais, em rota de plena e íntegra convergência com o fundamento da dignidade da pessoa humana. Para além de quaisquer cálculos e metodologias de ajuste fiscal, o que está em jogo é a própria higidez da Constituição de 1988 em seu núcleo de identidade, qual seja: o art. 1º, III, o art. 5º, §1º e o art. 60, §4º, IV. Nenhuma proposta de reforma constitucional pode pretender substituir a própria Constituição. Eis a última fronteira que assegura a sobrevivência do Estado Democrático de Direito, tal como a sociedade brasileira o inaugurou em 1988 e que cabe a nós, atual geração, defender em todas as instâncias cabíveis, até mesmo no âmbito da republicana sistemática de freios e contrapesos. Assinam esta nota: 
1. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão do Ministério Público Federal; 
2. Comissão de Defesa dos Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público;
Grupo Nacional de Direitos Humanos do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União – GNDH/CNPG; 4. Associação Advogadas e Advogados Públicos para a Democracia – APD; 5. Associação Brasileira dos Membros do Ministério Público de Meio Ambiente – ABRAMPA; 6. Associação Brasileira de Saúde Coletiva – ABRASCO; 7. Associação Juízes para a Democracia – AJD; 8. Associação Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde – AMPASA; 9. Associação Nacional de Pesquisa em Financiamento da Educação – FINEDUCA 10. Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Educação – ANPED; 11. Associação Paulista de Saúde Pública – ASPS; 12. Campanha Nacional pelo Direito à Educação; 13. Centro Brasileiro de Estudos de Saúde – CEBES; 14. Centro de Apoio de Implementação das Políticas de Educação do MPES; 15. Centro de Apoio de Implementação de Políticas de Saúde do MPES; 16. Coletivo por um Ministério Público Transformador; 17. Conselho Regional de Psicologia de São Paulo – CRP-SP; 18. Grito dos Excluídos Continental; 19. Instituto de Direito Sanitário Aplicado – IDISA; 20. Instituto de Estudos Socioeconômicos – INESC; 21. Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down – FBASD; 22. Frente em Defesa do SUS; 23. Rede Jubileu Sul Brasil; 24. Pastoral da Saúde, Setor Pastorais Sociais e Comissão Brasileira Justiça e Paz da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB; 25. Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP; 26. Sindicato dos Farmacêuticos de São Paulo; 27. Sindicado dos Psicólogos de São Paulo; 28. Sindicato dos Trabalhadores Públicos na Saúde do Estado de São Paulo – SindSaúde-SP; 29. Sindicato dos Servidores Municipais de São Paulo – Sindsep; 30. Sociedade Brasileira de Bioética – SBB; 31. Deborah Duprat – Procuradora Federal dos Direitos do Cidadão do Ministério Público Federal – PFDC/MPF; 32. Fábio George Nóbrega da Cruz – Presidente da Comissão de Defesa dos Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público – CDDF/CNMP; 33. Élida Graziane Pinto – Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo; 34. Francisco Funcia – Economista e Mestre em Economia Política (PUC-SP) 35. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira – Procuradora-Geral do Ministério Público de Contas do Distrito Federal; 36. Mauro Guimarães Junqueira – Presidente do Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde (CONASEMS); 37. Fábio Konder Comparato – Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP e Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra; 38. Cláudio Pereira de Souza Neto – Advogado e Professor da Universidade Federal Fluminense – UFF; 39. Lenir Santos – Advogada, coordenadora do IDISA e Doutora em Saúde Pública; 40. Ela Wiecko de Castilho – Subprocuradora-geral da República 41. Salomão Barros Ximenes – Professor Adjunto e Coordenador do Bacharelado em Políticas Públicas da UFABC 42. Ligia Giovanella – pesquisadora titular da Escola Nacional de Saúde Pública da Fundação Oswaldo Cruz 43. Nelson Rodrigues dos Santos – Médico e Professor da Unicamp 44. Ana Maria Costa – Médica e Professora Universitária 45. José Marcelino de Rezende Pinto – Professor da USP 46. Bianca Cristina Correa – Professora da USP 47. Alexandre Melo Franco de Moraes Bahia – Professor Adjunto da UFOP 48. Letícia Carapeto Benrdt – Procuradora da República 49. Bruno Jorge Rijo Lamenha Lins – Procurador da República 50. Alexandre de Matos Guedes – Promotor de Justiça MPMT 51. Simone Disconsi de Sá Campos – Promotora de Justiça e Coordenadora do Centro de Apoio Operacional da Educação do MPGO 52. Sandra Cureau – Subprocuradora Geral da República 53. Renata Ribeiro Baptista – Procuradora da República 54. Yuri Corrêa da Luz – Procurador da República 55. Daniel Serra Azul Guimarães – Promotor de Justiça do MPSP 56. João Paulo Faustinoni e Silva – Promotor de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Educação do MPSP 57. Luiz Antônio Miguel Ferreira – Promotor de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Educação do MPSP 58. Michael Reiner – Procurador do Ministério Público de Contas do Estado do Paraná 59. Maria Raquel Firmino Ramos – Pesquisadora do Núcleo de Estudos Econômico-Tributários da SEFAZ/AL 60. Isabel Horowicz Kallmann – Promotora de Justiça do MPRJ 61. Thiago Rodrigues Cardin – Promotor de Justiça do MPSP 62. Eduardo Dias de Souza Ferreira – Promotor de Justiça do MPSP 63. Daniel Luis Dalberto – Procurador da República 64. Stanley Valeriano da Silva – Procurador da República 65. Eduardo Valério – Promotor de Justiça de Direitos Humanos do MPSP 66. Arthur Pinto Filho – Promotor de Justiça de Direitos Humanos do MPSP 67. Paulo Roberto Gentil Charqueiro – Promotor Regional de Educação do MPRS 68. Luciana Dias de Lima - Pesquisadora Titular e Professora do Programa de Pós-Graduação em Saúde Pública da Fiocruz 69. Dilton Depes Tallon Netto – Promotor de Justiça do MPES 70. Daniel Balan Zappia – Promotor de Justiça do MPMT 71. Helena Capela – Promotora de Justiça do MPPE 72. Alexandre Magno Benides de Lacerda – Promotor de Justiça do MPMS 73. André Luis Silva Fetal – Promotor de Justiça do MPBA 74. Fabiana Lemes Zamalloa do Prado – Promotora de Justiça do MPGO 75. Daniel Lima Pessoa – Promotor de Justiça do MPGO 76. Maria Elmira Evangelina do Amaral Dick – Promotora de Justiça e Coordenadora Estadual de Defesa daEducação do MPMG 77. Suely Regina Ferreira Aguiar Catete – Promotora de Justiça do MPPA 78. Flávia Galvão Arruti – Procuradora da República 79. Leandro Maciel do Nascimento – Procurador do Ministério Público de Contas do Estado do Piauí 80. André Barreto Jurkstas – Assessor Jurídico do MPF 81. Ana Cristina Ferrareze Cirne – Promotora Regional da Educação do MPRS 82. Simone Martini – Promotora Regional da Educação do MPRS 83. Gustavo Roberto Costa – Promotor de Justiça do MPSP 84. Maria Fernanda Balsalobre Pinto – Promotora de Justiça do MPSP 85. Maísa de Castro Sousa Barbosa – Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de Goiás 86. Cristiane Corrêa de Souza Hillal – Promotora de Justiça do MPSP 87. Maria Cristina Manella Cordeiro – Procuradora da República 88. Sueli de Fátima Buzo Riviera – Procuradora de Justiça do MPSP 89. Sidney Fiori Junior – Promotor de Justiça do MPTO 90. Antonio Carlos Ozório Nunes – Promotor de Justiça e Assessor do CAO Educação do MPSP 91. Thaís Vasconcelos Sepúlveda – Promotora de Justiça do MPSP 92. Eleonora Marise Silva Rodrigues – Promotora de Justiça do MPPE 93. Mariana Apparício de Freitas Guimarães – Promotora de Justiça do MPSP 94. Andrea Beatriz Rodrigues de Barcelos – Promotor de Justiça do MPGO 95. Thiago Alves de Oliveira – Promotor de Justiça do MPSP 96. Marcelo Pedroso Goulart – Promotor de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Educação do MPSP 97. Tadeu Salgado Ivahy Badaro Junior – Promotor de Justiça do MPSP 98. Rosangela Corrêa da Rosa – Promotora de Justiça do MPRS 99. Danielle Bolzan Teixeira – Promotora de Justiça do MPRS 100. Delisa Olivia Vieiralves Ferreira – Promotora de Justiça da Educação do MPAM 101. Lilian Miranda Machado – Procuradora da República 102. Ricardo Augusto Negrini– Procurador da República 103. Nathalia Mariel ferreira de Souza Pereira– Procuradora da República 104. Mara Oliveira – Procuradora da República 105. Flávia Cristina Tavares Tôrres – Procuradora da República 106. Paulo Sérgio Ferreira Filho– Procurador da República 107. Gustavo Kenner Alcântara – Procurador da República 108. Ana Fabíola de Azevedo Ferreira – Procuradora da República 109. Walquiria Imamura Picoli – Procuradora da República 110. Almir Teubl Sanches – Procurador da República 111. Indira Bolsoni Pinheiro – Procuradora da República 112. Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto– Procurador da República 113. Carlos Alberto Valera – Promotor de Justiça do MPMG 114. Thales Fernando Lima – Procurador da República 115. Luís Fernando Cabral Barreto Junior – Promotor de Justiça do MPMA 116. Fernando Merloto Soave – Procurador da República 117. Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros – Procurador da República 118. Lucas de Morais Gualtieri – Procurador da República 119. Sérgio Rodrigo Pimentel de Castro Pinto – Procurador da República 120. Gabriel Pimenta Alves – Procurador da República 121. Martha Carvalho Dias de Figueiredo – Procuradora da República 122. Valéria Etgeton de Siqueira – Procuradora da República 123. Paulo Cogo Leiva – Procurador da República 124. Álvaro Ricardo de Souza Cruz – Procurador da República 125. Leonardo Andrade Macedo – Procurador da República 126. Marcelo Freire Lage – Procurador da República 127. Águeda Aparecida Silva Souto – Procuradora da República 128. Gustavo Henrique Oliveira – Procurador da República 129. Edmundo Antonio Dias Netto Junior – Procurador da República 130. Eduardo Henrique de Almeida Aguiar – Procurador da República 131. Aurélio Veiga Rios – Subprocurador-Geral da República 132. Natalia Lourenço Soares – Procuradora da República 133. Juliana de Azevedo Santa Rosa Câmara – Procuradora da República 134. Isabela de Holanda Cavalcanti – Procuradora da República 135. Ludmila Junqueira Duarte Oliveira – Procuradora da República 136. Gabriela Saraiva Vicente de Azevedo – Procuradora da República 137. Helder Magno da Silva – Procurador da República 138. Marcelo Malheiros Cerqueira – Procurador da República 139. Talita de Oliveira – Procuradora da República 140. Suzete Bragagnolo – Procuradora da República 141. Silmara Cristina Goulart – Procuradora da Republica 142. Ticiana Sales Nogueira – Procuradora da República 143. Carolina da Hora Mesquita Hönh – Procuradora da República 144. Sergio Rodrigo Pimentel de Castro Pinto – Procurador da República 145. José Godoy Bezerra de Souza – Procurador da República 146. Eugênia Augusta Gonzaga – Procuradora Regional da República 147. Ana Carolina Alves Araújo Roman Procuradora da república 148. Ana Paula Carvalho de Medeiros – Procuradora da República 149. Maria Rezende Capucci – Procuradora da República 150. Rodrigo Valdez de Oliveira – Procurador da República 151. Márcio André M. de Vasconcelos – Procurador do Ministério Público de Contas do Estado do Piauí 152. Aline Assuf – Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado do Rio de Janeiro 153. Douglas Lingiardi Strachicini – Promotor de Justiça do MPMT 154. Arthur Scatolini Menten - Advogado, Professor universitário e doutorando em direito financeiro – USP 155. Gerson dos Santos Sicca –Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina; 156. Marlon Alberto Weichert – Procurador Regional da República 157. José Araújo Pinheiro Júnior - – Procurador do Ministério Público de Contas do Estado do Piauí 158. Denise Neves Abade - Procuradora da República 159. Ana Maria Moreira Marchesan - Promotora de Justiça do MPRS 160. Graziela Argenta – Promotora de Justiça do MPES 161. Hermes Zaneti Jr. – Promotor de Justiça do MPES 162. Vania Tuglio – Promotora de Justiça do MPESP 163. Marlise Matos – Professora e Coordenadora do Núcleo de Estudos e Pesqquisas sobre a Mulher (NEPEM) da Universidade Federal de Minas Gerais 164. Silvia Cappelli – Promotora de Justiça do MPRS 165. Sheila Pitombeira - Promotora de Justiça do MPCE 166. Paulo Rubens Carvalho Marques – Procurador da República 167. Ricardo Alexandre Souza Lagos - Procurador da República 168. Saint-Clair Santos – Procurador de Justiça do MPPR 169. Meri Cristina Amaral Gonçalves – Promotora de Justiça do MPAC 170. Aidee Maria Moser Torquato Luiz – Promotora de Justiça do MPRO 171. Aline Salvador - Promotora de Justiça do MPBA 172. Luciana Khoury - Promotora de Justiça do Bahia 173. Tatiana Almeida de Andrade Dornelles - Procuradora da República 174. Sávio Bittencourt - Promotor de Justiça do MPRJ 175. Cinthia M Rangel - Promotora de Justiça do MPRS 176. Francisco Sales de Albuquerque - Procurador de Justiça do MPPE 177. Miriam Villamil Balestro Floriano – Promotora de Justiça do MPRS 178. Maria Cecília Pontes Carnaúba – Promotora de Justiça do MPAL 179. Hugo José Lucena de Mendonça – Promotor de Justiça do MPCE 180. Sandra Soares de Pontes – Promotora de Justiça do MPMA 181. Ioná Silva de Sousa Nunes – Promotora de Justiça do MPPA 182. Adilson Moreira de Medeiros – Procurador do Ministério Público de Contas do Estado de Rondônia 183. Renata Vieira Carbonel Cyrne – Promotora de Justiça e Coordenadora do Grupo de Atuação Especializada em Educação do MPRJ 184. Maria Cristina Rocha Pimentel – Promotora de Justiça do MPES 185. Judith Gonçalves Teles -Procuradora de Justica do MPAP 186. Elizabeth Maria Almeida de Oliveira – Promotora de Justiça do MPCE 187. Daniela Campos de Abreu Serra - Promotora de Justiça MPMG 188. Sandra Soares de Pontes – Promotora de Justiça do MPMA 189. Jose Gustavo Athayde – Procurador-Geral do MP de Contas dos Municipios de Goiás. 190. Alessandra Gotti – Advogada e Professora das Faculdades Integradas Rio Branco 191. Raíssa Maria R. de Deus Barbosa – Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado do Piuaí 192. Cláudio Rogério Ferreira Gomes – Promotor de Justiça do MPMS 193. Annelise Monteiro Steigleder MPRS 194. Gláucio Ney Shiroma Oshiro – Promotor de Justiça do MPAC 195. Luiz Felipe da Mata Machado – Procurador do Distrito Federal 196. Jozelia Nogueira - Procuradora do Estado do Paraná 197. Fernando Henrique Corrêa Custodio – Juiz Federal 198. Paulo de Sena Martins – Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados 199. Lisete Regina Gomes Arelaro – Professora da FEUSP 200. Theresa Adrião – Professora da UNICAMP 201. Daniel S. Rodrigues – Promotor de Justiça do MPMG 202. Germana Galvão Cavalcanti Laureno – Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de Pernambuco. 

quinta-feira, 13 de outubro de 2016

Propostas sobre solução extrajudicial de litígios

I Jornada sobre solução extrajudicial de litígios tem resultado profícuo

Procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, como já tive oportunidade de ressaltar em precedente artigo publicado nessa prestigiosa revista, o atual Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, fomenta a autocomposição.
Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da Justiça, o Estado deve mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos.
No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de solução de controvérsias.
Comprometido com o sistema “multiportas” de administração dos litígios, o Conselho Nacional de Justiça, há alguns anos, instituiu a Semana Nacional da Conciliação, que constitui um esforço concentrado para reunir o maior número possível de demandantes em todos os tribunais do país. Trata-se de uma campanha de mobilização, realizada anualmente, que envolve todos os tribunais brasileiros, os quais selecionam os processos que tenham possibilidade de acordo e intimam as partes envolvidas para solucionarem o conflito.
É, com certeza, uma das principais ações institucionais do CNJ. A Resolução 125/2010, do CNJ, dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. No Estado de São Paulo merecem alusão os Centros de Integração da Cidadania, criados pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania.
Aduza-se que o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 174, de forma muito original, aconselha a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do citado artigo 3º recomenda de modo expresso a solução suasória (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Tanto a mediação quanto a conciliação pressupõem a intervenção de uma terceira pessoa. Na mediação, esta tem a missão de esclarecer as partes, para que as mesmas alcancem a solução da pendência. Na conciliação, pelo contrário, o protagonista imparcial se incumbe não apenas de orientar as partes, mas, ainda, de sugerir-lhes o melhor desfecho do conflito.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, os aludidos operadores do Direito não devem medir esforços em prol da composição amigável do litígio.
Nessa perspectiva, embora com algum involuntário atraso, entendo que ainda é tempo de registrar importante evento ocorrido, em Brasília, nos dias 22 e 23 de agosto passado, sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que tem como atual diretor o ministro Og Fernandes. Trata-se da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, sob a coordenação geral e liderança do operoso ministro Luis Felipe Salomão.
Seccionada em três seções, dirigidas por eminentes juristas, a saber:Arbitragem, coordenada pelo Ministro Antonio Carlos Ferreira; Mediação, coordenada pelo Professor Kazuo Watanabe; e Outras formas de soluções de conflitos, coordenada pelo professor Joaquim Falcão, após ampla consulta prévia, pública e aberta para sugestões de enunciados a serem avaliados no aludido foro, especialistas de todo o Brasil se reuniram naqueles dois dias, dedicados aos debates e avaliação das respectivas contribuições.
Como resultado, que não poderia ser mais profícuo, foram aprovados nada menos do que 87 enunciados: 13 sobre arbitragem, 34 referentes à mediação e 40 atinentes às outras formas de solução de conflitos.
 ARBITRAGEM  1. A sentença arbitral não está sujeita à ação rescisória. 
2. Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar compromisso arbitral.
 3. A carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão. 
4. Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro. 
5. A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por petição simples, a qualquer momento antes do término do prazo da contestação, sem caracterizar preclusão das matérias de defesa, permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da questão.
 6. O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.
 7. Os árbitros ou instituições arbitrais não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da ação prevista no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 9.307/1996, no cumprimento de sentença arbitral e em tutelas de urgência.
 8. São vedadas às instituições de arbitragem e mediação a utilização de expressões, símbolos ou afins típicos ou privativos dos Poderes da República, bem como a emissão de carteiras de identificação para árbitros e mediadores.
 9. A sentença arbitral é hábil para inscrição, arquivamento, anotação, averbação ou registro em órgãos de registros públicos, independentemente de manifestação do Poder Judiciário. 
10. O pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral formulado em impugnação ao cumprimento da sentença deve ser apresentado no prazo do art. 33 da Lei 9.307/1996.
 11. Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a adoção das regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas. 
12. A existência de cláusula compromissória não obsta a execução de título executivo extrajudicial, reservando-se à arbitragem o julgamento das matérias previstas no art. 917, incs. I e VI, do CPC/2015. 13 Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos: I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; II - à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.
 MEDIAÇÃO
 14.  A mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado pelo Estado, com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à ordem jurídica justa.
 15. Recomenda-se aos órgãos do sistema de Justiça firmar acordos de cooperação técnica entre si e com Universidades, para incentivo às práticas dos métodos consensuais de solução de conflitos, bem assim com empresas geradoras de grande volume de demandas, para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.
 16. O magistrado pode, a qualquer momento do processo judicial, convidar as partes para tentativa de composição da lide pela mediação extrajudicial, quando entender que o conflito será adequadamente solucionado por essa forma.
 17. Nos processos administrativo e judicial, é dever do Estado e dos operadores do Direito propagar e estimular a mediação como solução pacífica dos conflitos. 
18. Os conflitos entre a administração pública federal direta e indireta e/ou entes da federação poderão ser solucionados pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal – CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União, via provocação do interessado ou comunicação do Poder Judiciário. 
19. O acordo realizado perante a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal - CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União – constitui título executivo extrajudicial e, caso homologado judicialmente, título executivo judicial.
 20. Enquanto não for instalado o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc), as sessões de mediação e conciliação processuais e pré-processuais poderão ser realizadas por meio audiovisual, em módulo itinerante do Poder Judiciário ou em entidades credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), no foro em que tramitar o processo ou no foro competente para o conhecimento da causa, no caso de mediação e conciliação pré-processuais.
 21. É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei n.13.140/2015.
 22. A expressão “sucesso ou insucesso” do art.167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente quantitativos.
 23. Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia pública.
 24. Sugere-se que as faculdades de direito instituam disciplinas autônomas e obrigatórias e projetos de extensão destinados à mediação, à conciliação e à arbitragem, nos termos dos arts. 2º, § 1º, VIII, e 8º, ambos da Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004.
 25. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de criar Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos com atribuição específica para autocomposição do litígio. 
26. É admissível, no procedimento de mediação, em casos de fundamentada necessidade, a participação de crianças, adolescentes e jovens – respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão – quando o conflito (ou parte dele) estiver relacionado aos seus interesses ou direitos. 
27. Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de diferenças e a gestão de controvérsias. 
 28. Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação, como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes. 
29. Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado.
 30. Nas mediações realizadas gratuitamente em programas, câmaras e núcleos de prática jurídica de faculdades de direito, os professores, orientadores e coordenadores que não estejam atuando ou participando no caso concreto, não estão impedidos de assessorar ou representar as partes, em suas especialidades.
 31. É recomendável a existência de uma advocacia pública colaborativa entre os entes da federação e seus respectivos órgãos públicos, nos casos em que haja interesses públicos conflitantes/divergentes. Nessas hipóteses, União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão celebrar pacto de não propositura de demanda judicial e de solicitação de suspensão das que estiverem propostas com estes, integrando o polo passivo da demanda, para que sejam submetidos à oportunidade de diálogo produtivo e consenso sem interferência jurisdicional. 
32. A ausência da regulamentação prevista no art. 1º da Lei n. 9.469/1997 não obsta a autocomposição por parte de integrante da Advocacia-Geral da União e dirigentes máximos das empresas públicas federais nem, por si só, torna-a inadmissível para efeito do inc. II do § 4º do art. 334 do CPC/2015.
 33. É recomendável a criação de câmara de mediação a fim de possibilitar a abertura do diálogo, incentivando e promovendo, nos termos da lei, a regularização das atividades sujeitas ao licenciamento ambiental que estão funcionando de forma irregular, ou seja, incentivar e promover o chamado "licenciamento de regularização" ou "licenciamento corretivo".
 34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.
 35. Os pedidos de homologação de acordos extrajudiciais deverão ser feitos no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, onde houver. 
36. Para estimular soluções administrativas em ações previdenciárias, quando existir matéria de fato a ser comprovada, as partes poderão firmar acordo para a reabertura do processo administrativo com o objetivo de realizar, por servidor do INSS em conjunto com a Procuradoria, procedimento de justificação administrativa, pesquisa externa e/ou vistoria técnica, com possibilidade de revisão da decisão original.
 37. Recomenda-se a criação de câmaras previdenciárias de mediação ou implantação de procedimentos de mediação para solucionar conflitos advindos de indeferimentos, suspensões e cancelamentos de benefícios previdenciários, ampliando o acesso à justiça e permitindo à administração melhor gerenciamento de seu processo de trabalho.
 38. O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana.
 39. A previsão de suspensão do processo para que as partes se submetam à mediação extrajudicial deverá atender ao disposto no § 2º do art. 334 da Lei Processual, podendo o prazo ser prorrogado no caso de consenso das partes. 
40. Nas mediações de conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não, deverá ser permitida a participação de todos os potencialmente interessados, dentre eles: (i) entes públicos (Poder Executivo ou Legislativo) com competências relativas à matéria envolvida no conflito; (ii) entes privados e grupos sociais diretamente afetados; (iii) Ministério Público; (iv) Defensoria Pública, quando houver interesse de vulneráveis; e (v) entidades do terceiro setor representativas que atuem na matéria afeta ao conflito.
 41. Além dos princípios já elencados no art. 2º da Lei 13.140/2015, a mediação também deverá ser orientada pelo Princípio da Decisão Informada. 
42. O membro do Ministério Público designado para exercer as funções junto aos centros, câmaras públicas de mediação e qualquer outro espaço em que se faça uso das técnicas de autocomposição, para o tratamento adequado de conflitos, deverá ser capacitado em técnicas de mediação e negociação, bem como de construção de consenso.
 43. O membro do Ministério Público com atribuição para o procedimento consensual, devidamente capacitado nos métodos negociais e autocompositivos, quando atuar como mediador, ficará impedido de exercer atribuições típicas de seu órgão de execução, cabendo tal intervenção, naquele feito, a seu substituto legal. 
44. Havendo processo judicial em curso, a escolha de mediador ou câmara privada ou pública de conciliação e mediação deve observar o peticionamento individual ou conjunto das partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, respeitado o contraditório.
 45. A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais.
 46 Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na mediação e conciliação, não levando aos magistrados dos seus respectivos feitos o conteúdo das sessões, com exceção dos termos de acordo, adesão, desistência e solicitação de encaminhamentos, para fins de ofícios.
 47 A menção à capacitação do mediador extrajudicial, prevista no art. 9º da Lei n. 13.140/2015, indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da mediação, não bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito.
 OUTRAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
 48. É recomendável que, na judicialização da saúde, previamente à propositura de ação versando sobre a concretização do direito à saúde - fornecimento de medicamentos e/ou internações hospitalares -, promova-se uma etapa de composição extrajudicial mediante interlocução com os órgãos estatais de saúde.
 49. Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro. 
50. O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e eficiente. 
 51. O Estado e a sociedade deverão estimular as soluções consensuais nos casos de superendividamento ou insolvência do consumidor pessoa física, a fim de assegurar a sua inclusão social, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.
 52. O Poder Público e a sociedade civil incentivarão a facilitação de diálogo dentro do âmbito escolar, por meio de políticas públicas ou parcerias público-privadas que fomentem o diálogo sobre questões recorrentes, tais como: bullying, agressividade, mensalidade escolar e até atos infracionais. Tal incentivo pode ser feito por oferecimento da prática de círculos restaurativos ou outra prática restaurativa similar, como prevenção e solução dos conflitos escolares.
 53. Estimula-se a transação como alternativa válida do ponto de vista jurídico para tornar efetiva a justiça tributária, no âmbito administrativo e judicial, aprimorando a sistemática de prevenção e solução consensual dos conflitos tributários entre Administração Pública e administrados, ampliando, assim, a recuperação de receitas com maior brevidade e eficiência. 54. A Administração Pública deverá oportunizar a transação por adesão nas hipóteses em que houver precedente judicial de observância obrigatória. 
55. O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.
 56. As ouvidorias servem como um importante instrumento de solução extrajudicial de conflitos, devendo ser estimulada a sua implantação, tanto no âmbito das empresas, como da Administração Pública.
 57. As comunidades têm autonomia para escolher o modelo próprio de mediação comunitária, não devendo se submeter a padronizações ou modelos únicos. 
58. A conciliação/mediação, em meio eletrônico, poderá ser utilizada no procedimento comum e em outros ritos, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
 59. A obrigação de estimular a adoção da conciliação, da mediação e de outros métodos consensuais de solução de conflitos prevista no § 3º do art. 3º do Código de Processo Civil aplicase às entidades que promovem a autorregulação, inclusive no âmbito dos processos administrativos que tenham curso nas referidas entidades.
 60. As vias adequadas de solução de conflitos previstas em lei, como a conciliação, a arbitragem e a mediação, são plenamente aplicáveis à Administração Pública e não se incompatibilizam com a indisponibilidade do interesse público, diante do Novo Código de Processo Civil e das autorizações legislativas pertinentes aos entes públicos.
 61. Os gestores, defensores e advogados públicos que, nesta qualidade, venham a celebrar transações judiciais ou extrajudiciais, no âmbito de procedimento de conciliação, mediação ou arbitragem, não responderão civil, administrativa ou criminalmente, exceto se agirem mediante dolo ou fraude.
 62. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais têm autorização legal, decorrente da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 para diretamente, conciliar, transigir ou desistir de recursos em quaisquer processos, judiciais ou extrajudiciais, cujo valor da causa esteja dentro da alçada equivalente à dos juizados especiais federais. 
63 A perspectiva da conciliação judicial, inclusive por adesão, em razão ou no bojo de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é compatível com o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei da Mediação (Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015). 
64 Os dirigentes máximos de entes estatais que exploram atividade econômica podem delegar à sua área jurídica a capacidade de intervir na resolução de litígios extrajudiciais provocados por clientes, em virtude de falhas ocorridas na realização de negócios, emitindo manifestação de caráter mandatório às demais áreas da instituição com a finalidade de indenizar (patrimonial e/ou extrapatrimonialmente) ou solicitar providências que reparem o dano causado aos clientes, de acordo com a legislação e jurisprudência pertinentes. 
65 O emprego dos meios consensuais de solução de conflito deve ser estimulado nacionalmente como política pública, podendo ser utilizados nos Centros de Referência da Assistência Social (CRAS), cujos profissionais, predominantemente psicólogos e assistentes sociais, lotados em áreas de vulnerabilidade social, estão voltados à atenção básica e preventiva. 
66 É fundamental a atualização das matrizes curriculares dos cursos de direito, bem como a criação de programas de formação continuada aos docentes do ensino superior jurídico, com ênfase na temática da prevenção e solução extrajudicial de litígios e na busca pelo consenso.
 67 Nos colégios recursais, o relator poderá, monocraticamente, encaminhar os litígios aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.
 68 O atendimento interdisciplinar realizado por psicólogos e assistentes sociais, no âmbito da Defensoria Pública e do Ministério Público, promove a solução extrajudicial dos litígios, constituindo-se forma de composição e administração de conflitos complementar à mediação, conciliação e arbitragem.
 69 A Administração Pública, sobretudo na área tributária e previdenciária, deve adotar, ex officio, a interpretação pacificada de normas legais e constitucionais, respectivamente, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, independentemente de julgamento em caso de recursos repetitivos ou repercussão geral ou de edição de súmula vinculante. 
70 Quando questionada a juridicidade das decisões tomadas por meio de novas tecnologias de resolução de controvérsias, deve-se atuar com parcimônia e postura receptiva, buscando valorizar e aceitar os acordos oriundos dos meios digitais. 
71 Tendo havido prévio e comprovado requerimento administrativo, incumbe à Administração Pública o dever de comprovar em juízo que adotou as providências legais e regulamentares para a aferição do direito da parte.
 72 As instituições privadas que lidarem com mediação, conciliação e arbitragem, bem como com demais métodos adequados de solução de conflitos, não deverão conter, tanto no título de estabelecimento, marca ou nome, dentre outros, nomenclaturas e figuras que se assimilem à ideia de Poder Judiciário.
 73 A educação para a cidadania constitui forma adequada de solução e prevenção de conflitos, na via extrajudicial, e deve ser adotada e incentivada como política pública privilegiada de tratamento adequado do conflito pelo sistema de justiça.
 74 Havendo autorização legal para a utilização de métodos adequados de solução de controvérsias envolvendo órgãos, entidades ou pessoas jurídicas da Administração Pública, o agente público deverá: (i) analisar a admissibilidade de eventual pedido de resolução consensual do conflito; e (ii) justificar por escrito, com base em critérios objetivos, a decisão de rejeitar a proposta de acordo. 
75 As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar, em suas estruturas organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e resolução de disputas, com o uso de métodos adequados de solução de controvérsias. Tal plano deverá prever métricas de sucesso e diagnóstico periódico, com vistas ao constante aprimoramento. O Poder Judiciário, as faculdades de direito e as instituições observadoras ou reguladoras das atividades empresariais devem promover, medir e premiar anualmente tais iniciativas. 
 76 As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada. 
77 Havendo registro ou expressa autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública, mediante acordo dos interessados, como forma de pôr fim ao procedimento judicial.
 78 Recomenda-se aos juízes das varas de família dos tribunais onde já tenham sido implantadas as oficinas de parentalidade que as partes sejam convidadas a participar das referidas oficinas, antes da citação nos processos de guarda, visitação e alienação parental, como forma de fomentar o diálogo e prevenir litígios. 
79 O Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na área de comunicação que esclareçam os benefícios da autonomia privada, com o fim de prevenir litígios e desestimular a via judiciária.
 80 A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execuçexecução dos contratos.
 81 A conciliação, a arbitragem e a mediação, previstas em lei, não excluem outras formas de resolução de conflitos que decorram da autonomia privada, desde que o objeto seja lícito e as partes sejam capazes.
 82 O Poder Público, o Poder Judiciário, as agências reguladoras e a sociedade civil deverão estimular, mediante a adoção de medidas concretas, o uso de plataformas tecnológicas para a solução de conflitos de massa. 
83 O terceiro imparcial, escolhido pelas partes para funcionar na resolução extrajudicial de conflitos, não precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e nem integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
 84 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das procuradorias municipais e estaduais, de centros de solução de conflitos, voltados à solução de litígios entre a Administração Pública e os cidadãos, como, por exemplo, a Central de Negociação da Procuradoria-Geral da União. 
85 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das entidades de classe, de conselhos de autorregulamentação, voltados para a solução de conflitos setoriais. 
86 O Poder Público promoverá a capacitação massiva em técnicas de gestão de conflitos comunitários para policiais militares e guardas municipais. 87 O Poder Público e a sociedade civil estimularão a expansão e fortalecimento de ouvidorias dos órgãos do sistema de justiça, optando por um modelo inovador e ativo, com a figura essencial de ouvidor/ouvidora independente das corporações a que estão vinculados (as).
Cumpre salientar, por fim, que o referido evento, pelo importante resultado alcançado, aprovando os transcritos enunciados orientativos, presta inestimável contribuição à exegese e à aplicação dos aludidos meios adequados de solução dos conflitos.
 é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.
Revista Consultor Jurídico, 11 de outubro de 2016.
  


segunda-feira, 10 de outubro de 2016

Tese de Cartel e fraude à licitação não é transfromada em denúncia na lava jato

Tese central da "lava jato" ainda não foi transformada em denúncia pelo MPF

Por Pedro Canário

Mas até agora o centro dessa tese, levada a público inúmeras vezes pelos procuradores da força-tarefa da “lava jato”, não se tornou processo judicial. Passados mais de dois anos desde que as apurações foram tornadas públicas, e 33 fases de investigação depois, o MPF não ofereceu nenhuma denúncia por cartel nem fraude em licitação à Justiça. Todos os executivos foram denunciados por corrupção ativa, organização criminosa e lavagem de dinheiro.
No Judiciário, a parte mais importante da estratégia do MPF são as denúncias por lavagem. São elas que transformam a investigação de um esquema de corrupção numa investigação sobre crimes financeiros. E é o fato de os crimes serem financeiros que faz os casos sejam tocados e julgados pela 13ª Vara Federal Criminal, cujo titular é o juiz Sergio Fernando Moro, que conhece os meandros do caso pelo menos desde 2009, quando as apurações começaram.
Os crimes de cartel e fraude a licitação são apresentados como “crimes antecedentes” à lavagem de dinheiro, nos termos da Lei 12.683/2012. Essa norma alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro, de 1998, para permitir que o branqueamento de capitais seja autônomo. Ou seja, ele prescinde da prova da existência de um crime anterior. Passaram a bastar apenas indícios.
E os crimes de cartel e fraude a licitação, que, segundo o MPF, são a origem do dinheiro ilícito que precisou ser lavado, até agora foram tratados como crimes antecedentes. Mas que ainda não foram descritos com os detalhes que deveriam, segundo advogados ouvidos pela revista Consultor Jurídico.
Estratégia
As denúncias contra as empreiteiras começaram a aparecer na segunda fase da “lava jato”, deflagrada ainda em 2014. Segundo o MPF, os executivos da OAS, Odebrecht, UTC, Camargo Corrêa, Techint, Andrade Gutierrez, Mendes Júnior, Promon, MPE, Skanska, Queiroz Galvão, Iesa, Engevix, Setal, GDK e Galvão Engenharia se organizaram para praticar os crimes de cartel e fraude a licitações. E aí as denúncias são por lavagem, organização criminosa, lavagem de dinheiro e corrupção ativa.
“Os demais crimes não estão ainda sendo imputados”, dizem as denúncias. Todas as acusações dessa fase têm uma nota de rodapé com a mesma redação: “Isso é feito com o objetivo de facilitar o trâmite desta ação inicial, que envolve réus presos, sem prejuízo do futuro oferecimento de nova acusação, específica para tais crimes”.
Segundo o advogado José Carlos Cal Garcia, que defende os executivos da OAS na “lava jato”, isso tem implicações diretas no direito de defesa. Em fevereiro deste ano, ele usou sua sustentação oral no Tribunal Regional Federal da 4ª Região para avisar os desembargadores que a estratégia do MPF de não denunciar pelos crimes antecedentes acarretou na prescrição de uma parte dos ilícitos imputados aos seus clientes.
“Há problemas com o cerceamento de defesa porque os acusados não poderão provar que os crimes não aconteceram, não poderão utilizar do pleno exercício da ampla defesa para dizer que são inocentes, que estes crimes não ocorreram”, disse o advogado, na ocasião.
À ConJur, Cal Garcia disse que o problema dessa movimentação do MPF é que os supostos crimes de fraude a licitação das principais obras investigadas pela “lava jato” estão prescrevendo. “Isso é importante. É o eixo central da ‘lava jato’ e eles estão deixando de denunciar os crimes centrais para se focar nos acessórios.”
A Refinaria Presidente Getúlio Vargas, que fica em Araucária, no Paraná, e é conhecida como Repar, é um exemplo disso. Os supostos crimes de fraude a licitação das três obras do empreendimento prescreveram em setembro de 2015.
Uma das obras foi tocada pela Camargo Corrêa, outra pela Mendes Junior e outra, pelo consórcio Compar, composto por OAS, Odebrecht e UTC. Essas empresas já não podem mais ser acusadas pelas fraudes.
Em frente
Procurado, o Ministério Público Federal no Paraná disse, por meio de sua assessoria de imprensa, que não comentaria o assunto. Mas até agora o juiz Sergio Fernando Moro tem concordado com a estratégia.
Na sentença que condenou os executivos da OAS por corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa na segunda fase da “lava jato”, por exemplo, ele disse: “Devido ao princípio da autonomia do crime de lavagem veiculado no artigo 2º, II, da Lei 9.613/98, o processo e o julgamento do crime de lavagem independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes”.
Os crimes de cartel e fraude a licitação, afirmou, “não constituem objeto da denúncia”. São apontados apenas como origem do dinheiro usado para pagar propina a Paulo Roberto Costa, ex-diretor de serviços da Petrobras, justificou Moro.
“Não é preciso, portanto, no processo pelo crime de lavagem identificar e provar, com todas as suas circunstâncias, o crime antecedente, pois ele não constitui objeto do processo por crime de lavagem”, sentenciou. “Basta provar que os valores envolvidos nas condutas de ocultação e dissimulação têm origem e natureza criminosa.”
A mesma justificativa, escrita da mesma forma, está em todas as condenações por corrupção, lavagem e organização criminosa escritas por Moro. Ele se apoia em um precedente do Superior Tribunal de Justiça no qual a 5ª Turma, em 2010, disse que não era preciso “a prova cabal do crime antecedente”, apenas a “demonstração de indícios suficientes da existência do crime”.
Autonomia do crime
Especialista em lavagem de dinheiro, o advogado André Callegari, que também trabalha na “lava jato”, é mais um a criticar a estratégia do Ministério Público. “Há uma confusão com a autonomia do crime de lavagem de dinheiro. Ele tem autonomia processual, ou seja, pode haver uma denúncia e uma ação penal só por lavagem. Mas isso não quer dizer que ele seja um crime autônomo. A lei de 2012, quando autorizou a apresentação de indícios de infrações penais, não dispensou a descrição do crime antecedente”, disse à ConJur.
De acordo com Callegari, ao denunciar por lavagem de dinheiro, o MP tem de dizer da onde esse dinheiro veio e para onde ele foi. “Não há a menor dúvida de que a acusação tem de dizer qual foi o crime que originou aquele valor que foi branqueado depois. Até porque o réu precisa se defender do que é narrado da denúncia, e não do tipo penal”, comenta Callegari, autor de livros sobre crimes financeiros.
A professora da Fundação Getulio Vargas Heloísa Estellita concorda com o colega. Especialista em crimes financeiros, ela afirma que, de fato, o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Lavagem autoriza a denúncia por branqueamento de capitais mesmo que a punibilidade do crime antecedente esteja extinta.
Mas, argumenta, o fato de o crime antecedente prescrever não isenta a acusação de descrevê-lo e prová-lo na denúncia. "A lavagem é dos valores obtidos com a prática do crime antecedente, e isto implica dizer que a denúncia também de descrever o nexo econômico entre esses valores e a operação de ocultação ou dissimulação", explica.
"Como esses são requisitos para que uma conduta seja criminosa, é necessário que estejam bem descritos na denúncia e, ainda, que venham acompanhados de provas, ainda que indiciárias, que comprovem a justa causa para a ação penal. Depois, na fase de sentença, aí sim esses elementos têm de ser provados cabalmente, do contrário não pode haver condenação."
Autonomia da atuação
Depois que Cal Garcia fez sua sustentação, em fevereiro, a palavra foi passada ao procurador da República Carlos Augusto da Silva Cazarré, que atua na 8ª Turma. E falou que, embora discorde da obrigação de o MP propor a ação penal, “eventuais crimes antecedentes prescrevem”.
“Eventuais crimes antecedentes muitas vezes prescrevem”, disse em sua manifestação no julgamento “Então é possível que tenhamos denúncia por lavagem de dinheiro, por exemplo, sem que o crime antecedente esteja cabalmente demonstrado.”
Na opinião de Carlos Cazarré, as denúncias pelos crimes antecedentes não foram oferecidas em nome do princípio da autonomia do Ministério Público. Ele opõe a autonomia de seus colegas ao princípio da obrigatoriedade da propositura da ação penal pública pelo MP, seu titular constitucional.
“Tendo estudado muito sobre o assunto, não achei esse princípio expresso em nenhum lugar do ordenamento brasileiro, embora seja da nossa tradição”, disse, em sua manifestação no julgamento.
Ele afirma que esse princípio decorre de uma interpretação do artigo 24 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do MP”. “Mas abstraindo isso”, diz Cazarré, “vamos tomar aquilo que é a tradição do nosso Direito”.
Notícia de crime
O professor de Direito Penal da PUC de Minas Gerais Leonardo Yarochewskydiscorda veementemente de Cazarré. “Não há uma regra dizendo que o MP tem que apurar os crimes antecedentes. Mas se apurou e já formou a convicção quanto à autoria e materialidade, tem de denunciar, sim. Não tem por que deixar para depois”, afirma.
Segundo Yarochewsky, o Ministério Público não pode adotar uma estratégia de deixar uma denúncia de crime para depois, quando o momento for conveniente. “O fato não pertence ao MP. Ele tem o poder para denunciar, mas no caso da ação penal pública, ele tem o dever de denunciar.”
Um especialista em lavagem de dinheiro ouvido pela ConJur, mas que não quis ser identificado, concorda. Segundo ele, que também atua na “lava jato”, por mais que os crimes antecedentes tenham prescrito, é preciso demonstrar a existência de um crime antecedente. E o que os procuradores da operação têm feito é não descrever, ou apresentar um resumo em notas de rodapé, para prometer a denúncia para depois.
“Isso beira a irresponsabilidade”, diz o especialista. “A obrigatoriedade da ação penal é para tudo, não só para o que eu consigo provar.” O professor Yarochewsky completa: “No Estado de Direito tem que prevalecer o direito, e não a vontade do Ministério Público”.
Cartel
Outro problema apontado como grave pelos advogados é a tese do cartel. Principalmente porque o cartel tem sido descrito pelo Ministério Público como uma organização criminosa, o que pode matar uma das acusações, caso a denúncia por cartel seja feita.
No site de divulgação da “lava jato”, os procuradores definem a participação das construtoras desta forma: “As empreiteiras se cartelizaram em um “clube” para substituir uma concorrência real por uma concorrência aparente. Os preços oferecidos à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões secretas nas quais se definia quem ganharia o contrato e qual seria o preço, inflado em benefício privado e em prejuízo dos cofres da estatal”.
Mas nas denúncias a descrição está assim: “[Os executivos] promoveram, constituíram e integraram, pessoalmente e por meio de terceiros, organização criminosa, associando-se entre si e com administradores das empreiteiras (...), de forma estruturalmente ordenada, de modo permanente e com divisão de tarefas, no objetivo de praticar todos os crimes descritos nesta denúncia e de obter, direta e indiretamente, vantagens ilícitas”.
O cartel e a fraude a licitação seriam os crimes por meio dos quais essa organização criminosa obteve as “vantagens ilícitas”. E a tese dos procuradores é a de que as empresas formaram esse grupo para fraudar licitações para superfaturar obras e inflacionar o mercado. Com isso, ficariam sozinhas no cadastro de empresas aptas a constar do cadastro de companhias autorizadas a participar de concorrências públicas da Petrobras.
A tese das empresas é que esse cartel nunca existiu. Segundo elas, o que acontecia é que eram estabelecidas preferências entre elas, já que as empreiteiras não tinham condições técnicas nem operacionais de tocar várias obras de refinarias ao mesmo tempo. Mas não havia combinação de preços, porque a Petrobras só abria suas estimativas depois que a licitação estava concluída, e para negociar com a vencedora.
As construtoras afirmam que não precisariam inflar o mercado para constar do cadastro da Petrobras, já que ele é composto pelas empresas que têm capacidade de tocar as obras, que seriam as integrantes do cartel.
Irrelevante
Em apelação apresentada ao TRF da 4ª Região contra sua condenação, Rogério Cunha de Oliveira, ex-diretor de petróleo e gás da Mendes Junior, reclama da sentença de Moro. Na peça, ele afirma que a sentença “empreende uma generalização desarrazoada” apenas para justificar uma premissa não comprovada de que as empresas se organizaram num cartel para prejudar a Petrobras.
Mas, diz a apelação: “Uma análise dos valores referidos na própria sentença não indica qualquer parâmetro objetivo que justifique tal interpretação”. O executivo é representado pelo advogado Ademar Rigueira Neto.
Como suporte à tese da formação de cartel, Moro afirma que havia limitações formais à participação de empresas de fora do “clube” das nove maiores empreiteiras do país. Essas limitações se resumem ao cadastro de companhias aptas a participar das concorrências, de acordo com critérios técnicos estabelecidos pela estatal.
Entretanto, na apelação, o executivo afirma que se trata de um fenômeno conhecido na doutrina como “paralelismo consciente”. É quando empresas se comportam de maneira parecida, inclusive praticando preços semelhantes, como forma de “resposta a estímulos econômicos do mercado”.
A apelação explica que esse fenômeno acontece quando o mercado, por suas peculiaridades, impõe muitas barreiras à entrada de novos concorrentes ou quando o número de participantes é naturalmente baixo.
O próprio cadastro da Petrobras seria essa barreira natural ao mercado. Outra seria o fato de a Petrobras deter o monopólio do mercado de petróleo e gás natural no Brasil e, consequentemente, controlar os preços. Para caracterizar o cartel, diz o recurso, seria necessário comprovar que, de fato, houve a combinação de preços entre companhias concorrentes.
Moro, no entanto, considerou essa argumentação, feitas a ele pelo advogado Ademar Rigueiro nas alegações finais, “irrelevante”. “Ainda que tivesse o domínio do mercado, resta claro que as principais empreiteiras e fornecedoras da Petrobras reuniram­se entre si e ajustaram fraudulentamente as licitações da Petrobras, prejudicando o mercado e a lisura dos certames”, escreveu na sentença.
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 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2016.

sábado, 8 de outubro de 2016

Repercussão da decisão do STF sobre o trânsito em julgado

TRÂNSITO EM JULGADO

Moro aplaude e Lenio lamenta: veja repercussão sobre decisão do Supremo

Por Fernando Martines

A discussão sobre permitir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado do processo é tão polêmica que o Supremo Tribunal Federal teve de se debruçar sobre ela duas vezes no mesmo ano. Em fevereiro a corte tinha estabelecido, em um Habeas Corpus, ser possível prender antes do caso chegar ao fim. Agora, nesta quarta-feira (5/10), manteve o entendimento, em Ações Declaratórias de Constitucionalidade. A decisão foi alvo de duras críticas e, ao mesmo tempo, de aplausos.
O juiz Sergio Moro, que atua na famigerada operação “lava jato”, e a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) já haviam defendido o novo entendimento. Moro afirma que o STF decidiu que o Brasil não é "uma sociedade de castas". Para ele, esperar o trânsito em julgado beneficia apenas os poderosos, que têm advogados para recorrer.
Já para o jurista Lenio Streck, o STF fez política em vez de Direito. O diretor da Faculdade de Direito da USP e advogado José Rogério Cruz e Tucci afirma que a decisão foi tomada com base em argumentos relevantes, mas que apenas o Legislativo teria poder para mudar o que está escrito na Constituição.  Outros foram mais longe: "Barbárie cometida com inspiração fascista", disse o advogado e professor Salah Hassan Khaled Júnior.
Leia abaixo comentários de operadores do Direito sobre a decisão: 
Sergio Moro, juiz federal da 13ª Vara Federal de Curitiba
“Com o julgamento, o Supremo, com respeito à minoria vencida, decidiu que não somos uma sociedade de castas. E que mesmo crimes cometidos por poderosos encontrarão uma resposta na Justiça criminal. O fato é que um sistema de justiça que não chega ao fim, num caso criminal, em período razoável, é um privilégio de impunidade daqueles que se podem servir deste sistema de justiça, que normalmente são os poderosos”.
Lenio Streck, jurista, colunista do Conjur e um dos subscritores da ADC 44
A maioria de seis votos fez política jurídica. Não fez Direito. O STF agiu como poder constituinte. Foram pronunciamentos morais sobre como deve ser o direito penal. Mas isso não compete ao STF. Interessante foi a tese da interpretação conforme a Constituição do artigo 283. Só que foi proposta uma interpretação para colocar o artigo 283 contra e não conforme a Constituição. Uma jaboticaba. Criamos uma Auslegung gegen die Verfassung(interpretação contra a CF)? Agora o STF está numa sinuca: face aos efeitos cruzados de ADC e ADI (artigo 28 da Lei 9.828), o STF terá que dizer que o artigo 283 é inconstitucional. Mas nenhum dos Ministros disse que o artigo 283 era inconstitucional. Ademais, estão erradas as manchetes que dizem que a decisão vincula. Cautelar indeferida de ADC não vincula.
José Rogério Cruz e Tucci, advogado e diretor da Faculdade de Direito da USP
Sempre entendi, a respeito desta importante questão, que o excessivo número de recursos e a consequente demora para se atingir o trânsito em julgado, não é justificativa suficiente para a precoce segregação do réu. A liberdade física e jurídica do indivíduo não pode se sujeitar ao imperativo da duração razoável do processo. Ora, se a questão é atender à exigência ou clamor da sociedade, ou se altera a legislação processual, modificando o conceito de trânsito em julgado (por exemplo: o trânsito é alcançado com o julgamento do recurso extraordinário ou do recurso especial, dependendo da matéria invocada), ou se altera a própria Constituição Federal, estabelecendo-se que a presunção de inocência perdura até haver duas decisões conformes (é o princípio da "dupla conforme", existente em alguns países). A decisão por maioria proferida pelo pleno do STF desponta arbitrária, porque, embora lastreada em argumentos relevantes, ofendem o princípio da presunção de inocência, tal como desenhado na Constituição Federal.
Marcelo Semer, juiz de 2º grau da 10ª Câmara de Direito Público 
O ministro Barroso costumava dizer que o julgamento do mensalão foi um "ponto fora da curva" no STF. Na verdade, foi o início da curva. O julgamento de ontem foi o final. A submissão à opinião pública e ao falso "combate à impunidade", pervertem a função primordial do STF que é a de ser guardião da Constituição e fulmina o papel contramajoritário. A bem da verdade, nenhuma novidade, no momento em que "medidas excepcionais", que vulneram direitos, estão sendo justificadas, pela "excepcionalidade" das circunstâncias. O STF sempre teve como função garantir os princípios e, no caso, a regra constitucional. Está optando pela exceção.
Márcio Adriano Anselmo, delegado da Polícia Federal 
Foi uma decisão acertada pelo STF. Considerar a prisão após o julgamento em segunda instância é compatível com a Corte Europeia de Direitos Humanos. Não há qualquer relação entre a decisão e o encarceramento de presos com menor poder aquisitivo, uma vez que estes, em sua maioria, permanecem presos desde antes do início da ação penal, exatamente por não dispor de recursos para amparar defesas, em sua maioria protelatórias e destinadas exclusivamente a caminhar com processos à prescrição. Este sim é um problema a ser enfrentado! A existência de recursos protelatórios hoje é notória, sobretudo nos crimes econômicos, cujos dados empíricos apontam quantum mínimo de processos com trânsito em julgado. O que se espera, a partir de agora, é que o STF e os demais tribunais sigam a decisão,  quer certamente surtirá um efeito didático muito importante nos casos de crimes econômicos, que tem longa tradição de impunidade no Brasil.
Leonardo Marcondes Machado, delegado da Polícia Civil (SC)
O estado de inocência, garantia liberal oitocentista, tem sofrido ataques ao longo dos séculos. Da criminologia positivista italiana à escola técnico-jurídica de Manzini e Rocco. Mas não só. Agora foi a vez do Supremo Tribunal Federal brasileiro. O que ocorreu, no julgamento de ontem, foi uma completa violação à presunção de inocência, núcleo estruturante do devido processo penal. Falar em 'relativização' ou “flexibilização” não passa de cinismo linguístico descomprometido com os princípios republicanos.  Nós, professores de direito processual penal e criminologia, precisamos assumir a nossa parcela de culpa em face desse cenário jurídico autoritário com chancela da suprema corte. Falhamos! Não fomos capazes de assegurar algo básico, elementar, na estrutura do sistema processual penal. Venceu a presunção de culpa!
Alexandre Morais da Rosa, juiz em Santa Catarina
Um ministro. Não foi o Supremo Tribunal Federal. Essa foi a diferença do placar. O pensamento conservador e de quem não compreende adequadamente o sentido democrático da presunção de inocência. O estrago que faz uma escolha errada para a mais elevada corte. Aprendamos.
Salah Hassan Khaled Júnior, doutor em Ciências Criminais e professor da UFRGS
Apesar do placar apertado, não foi uma surpresa. Como esperado, retornaram à cena do crime para reiterar de forma ainda mais esdrúxula a barbárie cometida. Inspiração fascista e leitura civilista convergem para produzir um monumento autoritário com maquiagem jurídica. Quem precisa de um guardião da Constituição comprometido com a expansão do estado de polícia? Ela teria mais chances se entregue à própria sorte. Em pleno aniversário, é uma estranha na própria festa!.
Paulo Iasz de Morais, conselheiro estadual da OAB-SP
Vejo com enorme preocupação o recente posicionamento da mais alta corte do País que acaba acolhendo a tese de que o princípio da inocência  é um direito relativo e não absoluto. Além disso, ao se admitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença podemos incorrer no cerceamento de liberdade de pessoas que depois poderão ter sua inocência reconhecida ou  pelo STJ ou pelo STF. Fica aberta, portanto, a hipótese para prisões indevidas.
Instituto de Defesa do Direito de Defesa
O Instituto de Defesa do Direito de Defesa lamenta o resultado da sessão do Supremo Tribunal Federal que autorizou o início do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Com a decisão, a Suprema Corte transformou o dia 5 de outubro em um marco da restrição aos direitos e garantias individuais.
Adib Abdouni, criminalista e constitucionalista do Adib Abdouni Advogados
O STF deu uma guinada e alterou drasticamente sua jurisprudência, que prestigiava a presunção de não culpabilidade e condicionava a execução da pena à irrecorribilidade da decisão criminal. Causa perplexidade, uma vez que não é desprezível a parcela de recursos extraordinários interpostos junto ao Supremo que são providos com o fito de reverter decisões penais condenatórias de tribunais locais, aptos a impedir o precoce e injusto encarceramento de pessoas, junto a um sistema prisional que, sabemos, mostra-se precário e desumano.
César Caputo, criminalista do Nelson Wilians e Advogados Associados
A reafirmação do STF é uma flagrante violação ao princípio da presunção de inocência. Se quiserem prender mais rápido, e acalentar a sociedade brasileira, que se atravesse todos os passos de um legítimo, constitucional e imprescindível processo legislativo para se emendar a Constituição Federal Brasileira.
Daniel Bialski, criminalista e sócio do Bialski Advogados
O eventual sentimento de impunidade não pode gerar ilegalidade. Além do prisma da legalidade, o Estado Não está aparelhado para suportar o aumento significativo de presos. Há superlotação, não há vagas e as condições - o que foi reconhecido pelo próprio Supremo - são desumanas. A Corte certamente ainda refletirá bastante sobre o tema.
Fernando Augusto Fernandes, criminalista e sócio do Fernando Fernandes Advogados
Duas questões precisam ser pensadas diante da decisão do Supremo. A primeira é que vai contra a disposição literal da Constituição, que, no art. 5º LVII, diz "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".  Isto não impede completamente a prisão, pois há possibilidade da prisão em flagrante ou preventiva. O que ocorreu foi uma mudança no texto constitucional. A segunda é que a defesa passa a exigir um outro patamar no Brasil. Não é possível arriscar-se a recursos meramente protelatórios e é necessário a atuação de altos especialistas. Existem muitos abusos, erros processuais e investigatórios, ofensas à defesa e ao devido processo e nulidades que  não são notadas.
Fabrício de Oliveira Campos, criminalista e sócio do Oliveira Campos & Giori Advogados
O julgamento marca o populismo penal. Venceu o pragmatismo inspirado pelos espetáculos hoje em cartaz, sem que fossem equacionadas as consequências que isso vai gerar para uma massa de processos que não pertencem ao foro federal de Curitiba. Nos próximos anos, veremos inúmeras sentenças equivocadas, ilegais, desproporcionais e injustas serem cumpridas total ou parcialmente e, no final, reformadas pelo STJ ou STF. Mas essas causas, as das injustiças antecipadas e justiças tardias serão as causas dos incógnitos, dos que não estão em cartaz. Ninguém prestará atenção a esse futuro perverso.
Francisco de Paula Bernardes Jr., criminalista e sócio do Guillon & Bernardes Jr. Advogados
O STF, de forma política, fez uma tentativa de "mudança de mentalidade" na sociedade brasileira sobre a tão repetida "impunidade" da Justiça penal atribuída à sua morosidade. Venceu a ideia de "prevenção geral". Mas a maioria dos ministros do STF fechou os olhos para dados estatísticos publicados pela FGV Direito Rio, que apontam que já no Superior Tribunal de Justiça mais de 25%  dos Habeas Corpus impetrados foram concedidos. O estrago é grande quando se pensa, apenas a título de exemplo, na execução antecipada de pena destes 25% de réus que têm suas condenações revertidas no STJ. Os efeitos são ainda mais problemáticos quando se pensa em casos de réus pobres.  A questão da pobreza do réu tem impacto direto no seu direito de defesa criando, em vários casos, falhas graves nos processos. O nosso sistema judicial não está preparado para a execução antecipada da pena.
Sylvia Urquiza, sócia da Urquiza, Pimentel e Fonti Advogados e presidente do Instituto Compliance Brasil
A decisão desrespeita os princípios constitucionais que, após anos de ditadura, passaram a integrar os direitos dos cidadãos brasileiros, como elencados no artigo 5º da Constituição Federal. Dentro do Estado Democrático de Direito em que deveríamos estar vivendo, a prisão apenas é possível após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O Direito Penal é o direito da exceção. Quando um inocente pode perder sua liberdade, não se pode cogitar na renúncia do devido processo legal, da ampla defesa e do in dubio pro reo.  É um retrocesso sem precedentes na nova democracia brasileira.
Revista Consultor Jurídico, 06 de outubro de 2016

sexta-feira, 7 de outubro de 2016

Prisão antecipada é aberração jurídica

Prisão antecipada é "aberração jurídica" e autoritária, diz Celso de Mello

Por Marcelo Galli

É preciso repelir a tentação autoritária, afirma o ministro Celso de Mello.
U.Dettmar/SCO/STF
No julgamento dessa quarta-feira (5/10), em que o STF definiu que o Judiciário pode mandar prender réus depois de decisão de segunda instância, o ministro votou contra esse entendimento, por entender que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
“É preciso repelir a tentação autoritária de presumir-se provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência”, disse o ministro em seu voto. Para ele, aexecução prematura da sentença penal condenatória é incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal.
No entendimento do decano, o resultado do julgamento é uma “preocupante inflexão hermenêutica, de índole regressista, em torno do pensamento jurisprudencial” do STF no plano dos direitos e garantias individuais. Além disso, retarda o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais no Brasil.
Na opinião de Celso de Mello, eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela possibilidade de interposição de vários recursos ao longo do processo não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente. “A solução dessa questão, que não guarda pertinência com a presunção constitucional de inocência, há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que, adotados pelo Poder Legislativo, confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal, mas não, como se pretende, na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático.”
Revista Consultor Jurídico, 06.10.2016