Propostas sobre solução extrajudicial de litígios

I Jornada sobre solução extrajudicial de litígios tem resultado profícuo

Procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, como já tive oportunidade de ressaltar em precedente artigo publicado nessa prestigiosa revista, o atual Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, fomenta a autocomposição.

Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da Justiça, o Estado deve mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos.

No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de solução de controvérsias.

Comprometido com o sistema “multiportas” de administração dos litígios, o Conselho Nacional de Justiça, há alguns anos, instituiu a Semana Nacional da Conciliação, que constitui um esforço concentrado para reunir o maior número possível de demandantes em todos os tribunais do país. Trata-se de uma campanha de mobilização, realizada anualmente, que envolve todos os tribunais brasileiros, os quais selecionam os processos que tenham possibilidade de acordo e intimam as partes envolvidas para solucionarem o conflito.

É, com certeza, uma das principais ações institucionais do CNJ. A Resolução 125/2010, do CNJ, dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. No Estado de São Paulo merecem alusão os Centros de Integração da Cidadania, criados pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania.

Aduza-se que o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 174, de forma muito original, aconselha a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.

Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do citado artigo 3º recomenda de modo expresso a solução suasória (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.

Tanto a mediação quanto a conciliação pressupõem a intervenção de uma terceira pessoa. Na mediação, esta tem a missão de esclarecer as partes, para que as mesmas alcancem a solução da pendência. Na conciliação, pelo contrário, o protagonista imparcial se incumbe não apenas de orientar as partes, mas, ainda, de sugerir-lhes o melhor desfecho do conflito.

Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, os aludidos operadores do Direito não devem medir esforços em prol da composição amigável do litígio.

Nessa perspectiva, embora com algum involuntário atraso, entendo que ainda é tempo de registrar importante evento ocorrido, em Brasília, nos dias 22 e 23 de agosto passado, sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que tem como atual diretor o ministro Og Fernandes. Trata-se da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, sob a coordenação geral e liderança do operoso ministro Luis Felipe Salomão.

Seccionada em três seções, dirigidas por eminentes juristas, a saber:Arbitragem, coordenada pelo Ministro Antonio Carlos Ferreira; Mediação, coordenada pelo Professor Kazuo Watanabe; e Outras formas de soluções de conflitos, coordenada pelo professor Joaquim Falcão, após ampla consulta prévia, pública e aberta para sugestões de enunciados a serem avaliados no aludido foro, especialistas de todo o Brasil se reuniram naqueles dois dias, dedicados aos debates e avaliação das respectivas contribuições.

Como resultado, que não poderia ser mais profícuo, foram aprovados nada menos do que 87 enunciados: 13 sobre arbitragem, 34 referentes à mediação e 40 atinentes às outras formas de solução de conflitos.

 ARBITRAGEM  1. A sentença arbitral não está sujeita à ação rescisória. 

2. Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar compromisso arbitral.

 3. A carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão. 

4. Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro. 

5. A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por petição simples, a qualquer momento antes do término do prazo da contestação, sem caracterizar preclusão das matérias de defesa, permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da questão.

 6. O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.

 7. Os árbitros ou instituições arbitrais não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da ação prevista no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 9.307/1996, no cumprimento de sentença arbitral e em tutelas de urgência.

 8. São vedadas às instituições de arbitragem e mediação a utilização de expressões, símbolos ou afins típicos ou privativos dos Poderes da República, bem como a emissão de carteiras de identificação para árbitros e mediadores.

 9. A sentença arbitral é hábil para inscrição, arquivamento, anotação, averbação ou registro em órgãos de registros públicos, independentemente de manifestação do Poder Judiciário. 

10. O pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral formulado em impugnação ao cumprimento da sentença deve ser apresentado no prazo do art. 33 da Lei 9.307/1996.

 11. Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a adoção das regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas. 

12. A existência de cláusula compromissória não obsta a execução de título executivo extrajudicial, reservando-se à arbitragem o julgamento das matérias previstas no art. 917, incs. I e VI, do CPC/2015. 13 Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos: I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; II - à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.

 MEDIAÇÃO

 14.  A mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado pelo Estado, com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à ordem jurídica justa.

 15. Recomenda-se aos órgãos do sistema de Justiça firmar acordos de cooperação técnica entre si e com Universidades, para incentivo às práticas dos métodos consensuais de solução de conflitos, bem assim com empresas geradoras de grande volume de demandas, para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.

 16. O magistrado pode, a qualquer momento do processo judicial, convidar as partes para tentativa de composição da lide pela mediação extrajudicial, quando entender que o conflito será adequadamente solucionado por essa forma.

 17. Nos processos administrativo e judicial, é dever do Estado e dos operadores do Direito propagar e estimular a mediação como solução pacífica dos conflitos. 

18. Os conflitos entre a administração pública federal direta e indireta e/ou entes da federação poderão ser solucionados pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal – CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União, via provocação do interessado ou comunicação do Poder Judiciário. 

19. O acordo realizado perante a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal - CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União – constitui título executivo extrajudicial e, caso homologado judicialmente, título executivo judicial.

 20. Enquanto não for instalado o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc), as sessões de mediação e conciliação processuais e pré-processuais poderão ser realizadas por meio audiovisual, em módulo itinerante do Poder Judiciário ou em entidades credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), no foro em que tramitar o processo ou no foro competente para o conhecimento da causa, no caso de mediação e conciliação pré-processuais.

 21. É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei n.13.140/2015.

 22. A expressão “sucesso ou insucesso” do art.167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente quantitativos.

 23. Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia pública.

 24. Sugere-se que as faculdades de direito instituam disciplinas autônomas e obrigatórias e projetos de extensão destinados à mediação, à conciliação e à arbitragem, nos termos dos arts. 2º, § 1º, VIII, e 8º, ambos da Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004.

 25. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de criar Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos com atribuição específica para autocomposição do litígio. 

26. É admissível, no procedimento de mediação, em casos de fundamentada necessidade, a participação de crianças, adolescentes e jovens – respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão – quando o conflito (ou parte dele) estiver relacionado aos seus interesses ou direitos. 

27. Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de diferenças e a gestão de controvérsias. 

 28. Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação, como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes. 

29. Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado.

 30. Nas mediações realizadas gratuitamente em programas, câmaras e núcleos de prática jurídica de faculdades de direito, os professores, orientadores e coordenadores que não estejam atuando ou participando no caso concreto, não estão impedidos de assessorar ou representar as partes, em suas especialidades.

 31. É recomendável a existência de uma advocacia pública colaborativa entre os entes da federação e seus respectivos órgãos públicos, nos casos em que haja interesses públicos conflitantes/divergentes. Nessas hipóteses, União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão celebrar pacto de não propositura de demanda judicial e de solicitação de suspensão das que estiverem propostas com estes, integrando o polo passivo da demanda, para que sejam submetidos à oportunidade de diálogo produtivo e consenso sem interferência jurisdicional. 

32. A ausência da regulamentação prevista no art. 1º da Lei n. 9.469/1997 não obsta a autocomposição por parte de integrante da Advocacia-Geral da União e dirigentes máximos das empresas públicas federais nem, por si só, torna-a inadmissível para efeito do inc. II do § 4º do art. 334 do CPC/2015.

 33. É recomendável a criação de câmara de mediação a fim de possibilitar a abertura do diálogo, incentivando e promovendo, nos termos da lei, a regularização das atividades sujeitas ao licenciamento ambiental que estão funcionando de forma irregular, ou seja, incentivar e promover o chamado "licenciamento de regularização" ou "licenciamento corretivo".

 34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.

 35. Os pedidos de homologação de acordos extrajudiciais deverão ser feitos no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, onde houver. 

36. Para estimular soluções administrativas em ações previdenciárias, quando existir matéria de fato a ser comprovada, as partes poderão firmar acordo para a reabertura do processo administrativo com o objetivo de realizar, por servidor do INSS em conjunto com a Procuradoria, procedimento de justificação administrativa, pesquisa externa e/ou vistoria técnica, com possibilidade de revisão da decisão original.

 37. Recomenda-se a criação de câmaras previdenciárias de mediação ou implantação de procedimentos de mediação para solucionar conflitos advindos de indeferimentos, suspensões e cancelamentos de benefícios previdenciários, ampliando o acesso à justiça e permitindo à administração melhor gerenciamento de seu processo de trabalho.

 38. O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana.

 39. A previsão de suspensão do processo para que as partes se submetam à mediação extrajudicial deverá atender ao disposto no § 2º do art. 334 da Lei Processual, podendo o prazo ser prorrogado no caso de consenso das partes. 

40. Nas mediações de conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não, deverá ser permitida a participação de todos os potencialmente interessados, dentre eles: (i) entes públicos (Poder Executivo ou Legislativo) com competências relativas à matéria envolvida no conflito; (ii) entes privados e grupos sociais diretamente afetados; (iii) Ministério Público; (iv) Defensoria Pública, quando houver interesse de vulneráveis; e (v) entidades do terceiro setor representativas que atuem na matéria afeta ao conflito.

 41. Além dos princípios já elencados no art. 2º da Lei 13.140/2015, a mediação também deverá ser orientada pelo Princípio da Decisão Informada. 

42. O membro do Ministério Público designado para exercer as funções junto aos centros, câmaras públicas de mediação e qualquer outro espaço em que se faça uso das técnicas de autocomposição, para o tratamento adequado de conflitos, deverá ser capacitado em técnicas de mediação e negociação, bem como de construção de consenso.

 43. O membro do Ministério Público com atribuição para o procedimento consensual, devidamente capacitado nos métodos negociais e autocompositivos, quando atuar como mediador, ficará impedido de exercer atribuições típicas de seu órgão de execução, cabendo tal intervenção, naquele feito, a seu substituto legal. 

44. Havendo processo judicial em curso, a escolha de mediador ou câmara privada ou pública de conciliação e mediação deve observar o peticionamento individual ou conjunto das partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, respeitado o contraditório.

 45. A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais.

 46 Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na mediação e conciliação, não levando aos magistrados dos seus respectivos feitos o conteúdo das sessões, com exceção dos termos de acordo, adesão, desistência e solicitação de encaminhamentos, para fins de ofícios.

 47 A menção à capacitação do mediador extrajudicial, prevista no art. 9º da Lei n. 13.140/2015, indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da mediação, não bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito.

 OUTRAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

 48. É recomendável que, na judicialização da saúde, previamente à propositura de ação versando sobre a concretização do direito à saúde - fornecimento de medicamentos e/ou internações hospitalares -, promova-se uma etapa de composição extrajudicial mediante interlocução com os órgãos estatais de saúde.

 49. Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro. 

50. O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e eficiente. 

 51. O Estado e a sociedade deverão estimular as soluções consensuais nos casos de superendividamento ou insolvência do consumidor pessoa física, a fim de assegurar a sua inclusão social, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.

 52. O Poder Público e a sociedade civil incentivarão a facilitação de diálogo dentro do âmbito escolar, por meio de políticas públicas ou parcerias público-privadas que fomentem o diálogo sobre questões recorrentes, tais como: bullying, agressividade, mensalidade escolar e até atos infracionais. Tal incentivo pode ser feito por oferecimento da prática de círculos restaurativos ou outra prática restaurativa similar, como prevenção e solução dos conflitos escolares.

 53. Estimula-se a transação como alternativa válida do ponto de vista jurídico para tornar efetiva a justiça tributária, no âmbito administrativo e judicial, aprimorando a sistemática de prevenção e solução consensual dos conflitos tributários entre Administração Pública e administrados, ampliando, assim, a recuperação de receitas com maior brevidade e eficiência. 54. A Administração Pública deverá oportunizar a transação por adesão nas hipóteses em que houver precedente judicial de observância obrigatória. 

55. O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.

 56. As ouvidorias servem como um importante instrumento de solução extrajudicial de conflitos, devendo ser estimulada a sua implantação, tanto no âmbito das empresas, como da Administração Pública.

 57. As comunidades têm autonomia para escolher o modelo próprio de mediação comunitária, não devendo se submeter a padronizações ou modelos únicos. 

58. A conciliação/mediação, em meio eletrônico, poderá ser utilizada no procedimento comum e em outros ritos, em qualquer tempo e grau de jurisdição.

 59. A obrigação de estimular a adoção da conciliação, da mediação e de outros métodos consensuais de solução de conflitos prevista no § 3º do art. 3º do Código de Processo Civil aplicase às entidades que promovem a autorregulação, inclusive no âmbito dos processos administrativos que tenham curso nas referidas entidades.

 60. As vias adequadas de solução de conflitos previstas em lei, como a conciliação, a arbitragem e a mediação, são plenamente aplicáveis à Administração Pública e não se incompatibilizam com a indisponibilidade do interesse público, diante do Novo Código de Processo Civil e das autorizações legislativas pertinentes aos entes públicos.

 61. Os gestores, defensores e advogados públicos que, nesta qualidade, venham a celebrar transações judiciais ou extrajudiciais, no âmbito de procedimento de conciliação, mediação ou arbitragem, não responderão civil, administrativa ou criminalmente, exceto se agirem mediante dolo ou fraude.

 62. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais têm autorização legal, decorrente da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 para diretamente, conciliar, transigir ou desistir de recursos em quaisquer processos, judiciais ou extrajudiciais, cujo valor da causa esteja dentro da alçada equivalente à dos juizados especiais federais. 

63 A perspectiva da conciliação judicial, inclusive por adesão, em razão ou no bojo de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é compatível com o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei da Mediação (Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015). 

64 Os dirigentes máximos de entes estatais que exploram atividade econômica podem delegar à sua área jurídica a capacidade de intervir na resolução de litígios extrajudiciais provocados por clientes, em virtude de falhas ocorridas na realização de negócios, emitindo manifestação de caráter mandatório às demais áreas da instituição com a finalidade de indenizar (patrimonial e/ou extrapatrimonialmente) ou solicitar providências que reparem o dano causado aos clientes, de acordo com a legislação e jurisprudência pertinentes. 

65 O emprego dos meios consensuais de solução de conflito deve ser estimulado nacionalmente como política pública, podendo ser utilizados nos Centros de Referência da Assistência Social (CRAS), cujos profissionais, predominantemente psicólogos e assistentes sociais, lotados em áreas de vulnerabilidade social, estão voltados à atenção básica e preventiva. 

66 É fundamental a atualização das matrizes curriculares dos cursos de direito, bem como a criação de programas de formação continuada aos docentes do ensino superior jurídico, com ênfase na temática da prevenção e solução extrajudicial de litígios e na busca pelo consenso.

 67 Nos colégios recursais, o relator poderá, monocraticamente, encaminhar os litígios aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

 68 O atendimento interdisciplinar realizado por psicólogos e assistentes sociais, no âmbito da Defensoria Pública e do Ministério Público, promove a solução extrajudicial dos litígios, constituindo-se forma de composição e administração de conflitos complementar à mediação, conciliação e arbitragem.

 69 A Administração Pública, sobretudo na área tributária e previdenciária, deve adotar, ex officio, a interpretação pacificada de normas legais e constitucionais, respectivamente, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, independentemente de julgamento em caso de recursos repetitivos ou repercussão geral ou de edição de súmula vinculante. 

70 Quando questionada a juridicidade das decisões tomadas por meio de novas tecnologias de resolução de controvérsias, deve-se atuar com parcimônia e postura receptiva, buscando valorizar e aceitar os acordos oriundos dos meios digitais. 

71 Tendo havido prévio e comprovado requerimento administrativo, incumbe à Administração Pública o dever de comprovar em juízo que adotou as providências legais e regulamentares para a aferição do direito da parte.

 72 As instituições privadas que lidarem com mediação, conciliação e arbitragem, bem como com demais métodos adequados de solução de conflitos, não deverão conter, tanto no título de estabelecimento, marca ou nome, dentre outros, nomenclaturas e figuras que se assimilem à ideia de Poder Judiciário.

 73 A educação para a cidadania constitui forma adequada de solução e prevenção de conflitos, na via extrajudicial, e deve ser adotada e incentivada como política pública privilegiada de tratamento adequado do conflito pelo sistema de justiça.

 74 Havendo autorização legal para a utilização de métodos adequados de solução de controvérsias envolvendo órgãos, entidades ou pessoas jurídicas da Administração Pública, o agente público deverá: (i) analisar a admissibilidade de eventual pedido de resolução consensual do conflito; e (ii) justificar por escrito, com base em critérios objetivos, a decisão de rejeitar a proposta de acordo. 

75 As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar, em suas estruturas organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e resolução de disputas, com o uso de métodos adequados de solução de controvérsias. Tal plano deverá prever métricas de sucesso e diagnóstico periódico, com vistas ao constante aprimoramento. O Poder Judiciário, as faculdades de direito e as instituições observadoras ou reguladoras das atividades empresariais devem promover, medir e premiar anualmente tais iniciativas. 

 76 As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada. 

77 Havendo registro ou expressa autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública, mediante acordo dos interessados, como forma de pôr fim ao procedimento judicial.

 78 Recomenda-se aos juízes das varas de família dos tribunais onde já tenham sido implantadas as oficinas de parentalidade que as partes sejam convidadas a participar das referidas oficinas, antes da citação nos processos de guarda, visitação e alienação parental, como forma de fomentar o diálogo e prevenir litígios. 

79 O Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na área de comunicação que esclareçam os benefícios da autonomia privada, com o fim de prevenir litígios e desestimular a via judiciária.

 80 A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execuçexecução dos contratos.

 81 A conciliação, a arbitragem e a mediação, previstas em lei, não excluem outras formas de resolução de conflitos que decorram da autonomia privada, desde que o objeto seja lícito e as partes sejam capazes.

 82 O Poder Público, o Poder Judiciário, as agências reguladoras e a sociedade civil deverão estimular, mediante a adoção de medidas concretas, o uso de plataformas tecnológicas para a solução de conflitos de massa. 

83 O terceiro imparcial, escolhido pelas partes para funcionar na resolução extrajudicial de conflitos, não precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e nem integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

 84 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das procuradorias municipais e estaduais, de centros de solução de conflitos, voltados à solução de litígios entre a Administração Pública e os cidadãos, como, por exemplo, a Central de Negociação da Procuradoria-Geral da União. 

85 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das entidades de classe, de conselhos de autorregulamentação, voltados para a solução de conflitos setoriais. 

86 O Poder Público promoverá a capacitação massiva em técnicas de gestão de conflitos comunitários para policiais militares e guardas municipais. 87 O Poder Público e a sociedade civil estimularão a expansão e fortalecimento de ouvidorias dos órgãos do sistema de justiça, optando por um modelo inovador e ativo, com a figura essencial de ouvidor/ouvidora independente das corporações a que estão vinculados (as).

Cumpre salientar, por fim, que o referido evento, pelo importante resultado alcançado, aprovando os transcritos enunciados orientativos, presta inestimável contribuição à exegese e à aplicação dos aludidos meios adequados de solução dos conflitos.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 11 de outubro de 2016.

  

Tese de Cartel e fraude à licitação não é transfromada em denúncia na lava jato

Tese central da "lava jato" ainda não foi transformada em denúncia pelo MPF

Por Pedro Canário

A tese desenvolvida pelo Ministério Público Federal para acusar as empreiteiras na operação “lava jato” foi que elas formaram um cartel para fraudar licitações de obras da Petrobras e superfaturá-las. Para garantir o funcionamento desse esquema, corromperam executivos da estatal, que recebiam uma parte do dinheiro das obras. Outra parte ia para políticos, sob a forma de propina.

Mas até agora o centro dessa tese, levada a público inúmeras vezes pelos procuradores da força-tarefa da “lava jato”, não se tornou processo judicial. Passados mais de dois anos desde que as apurações foram tornadas públicas, e 33 fases de investigação depois, o MPF não ofereceu nenhuma denúncia por cartel nem fraude em licitação à Justiça. Todos os executivos foram denunciados por corrupção ativa, organização criminosa e lavagem de dinheiro.

No Judiciário, a parte mais importante da estratégia do MPF são as denúncias por lavagem. São elas que transformam a investigação de um esquema de corrupção numa investigação sobre crimes financeiros. E é o fato de os crimes serem financeiros que faz os casos sejam tocados e julgados pela 13ª Vara Federal Criminal, cujo titular é o juiz Sergio Fernando Moro, que conhece os meandros do caso pelo menos desde 2009, quando as apurações começaram.

Os crimes de cartel e fraude a licitação são apresentados como “crimes antecedentes” à lavagem de dinheiro, nos termos da Lei 12.683/2012. Essa norma alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro, de 1998, para permitir que o branqueamento de capitais seja autônomo. Ou seja, ele prescinde da prova da existência de um crime anterior. Passaram a bastar apenas indícios.

E os crimes de cartel e fraude a licitação, que, segundo o MPF, são a origem do dinheiro ilícito que precisou ser lavado, até agora foram tratados como crimes antecedentes. Mas que ainda não foram descritos com os detalhes que deveriam, segundo advogados ouvidos pela revista Consultor Jurídico.

Estratégia
As denúncias contra as empreiteiras começaram a aparecer na segunda fase da “lava jato”, deflagrada ainda em 2014. Segundo o MPF, os executivos da OAS, Odebrecht, UTC, Camargo Corrêa, Techint, Andrade Gutierrez, Mendes Júnior, Promon, MPE, Skanska, Queiroz Galvão, Iesa, Engevix, Setal, GDK e Galvão Engenharia se organizaram para praticar os crimes de cartel e fraude a licitações. E aí as denúncias são por lavagem, organização criminosa, lavagem de dinheiro e corrupção ativa.

“Os demais crimes não estão ainda sendo imputados”, dizem as denúncias. Todas as acusações dessa fase têm uma nota de rodapé com a mesma redação: “Isso é feito com o objetivo de facilitar o trâmite desta ação inicial, que envolve réus presos, sem prejuízo do futuro oferecimento de nova acusação, específica para tais crimes”.

Segundo o advogado José Carlos Cal Garcia, que defende os executivos da OAS na “lava jato”, isso tem implicações diretas no direito de defesa. Em fevereiro deste ano, ele usou sua sustentação oral no Tribunal Regional Federal da 4ª Região para avisar os desembargadores que a estratégia do MPF de não denunciar pelos crimes antecedentes acarretou na prescrição de uma parte dos ilícitos imputados aos seus clientes.

“Há problemas com o cerceamento de defesa porque os acusados não poderão provar que os crimes não aconteceram, não poderão utilizar do pleno exercício da ampla defesa para dizer que são inocentes, que estes crimes não ocorreram”, disse o advogado, na ocasião.

À ConJur, Cal Garcia disse que o problema dessa movimentação do MPF é que os supostos crimes de fraude a licitação das principais obras investigadas pela “lava jato” estão prescrevendo. “Isso é importante. É o eixo central da ‘lava jato’ e eles estão deixando de denunciar os crimes centrais para se focar nos acessórios.”

A Refinaria Presidente Getúlio Vargas, que fica em Araucária, no Paraná, e é conhecida como Repar, é um exemplo disso. Os supostos crimes de fraude a licitação das três obras do empreendimento prescreveram em setembro de 2015.

Uma das obras foi tocada pela Camargo Corrêa, outra pela Mendes Junior e outra, pelo consórcio Compar, composto por OAS, Odebrecht e UTC. Essas empresas já não podem mais ser acusadas pelas fraudes.

Em frente
Procurado, o Ministério Público Federal no Paraná disse, por meio de sua assessoria de imprensa, que não comentaria o assunto. Mas até agora o juiz Sergio Fernando Moro tem concordado com a estratégia.

Na sentença que condenou os executivos da OAS por corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa na segunda fase da “lava jato”, por exemplo, ele disse: “Devido ao princípio da autonomia do crime de lavagem veiculado no artigo 2º, II, da Lei 9.613/98, o processo e o julgamento do crime de lavagem independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes”.

Os crimes de cartel e fraude a licitação, afirmou, “não constituem objeto da denúncia”. São apontados apenas como origem do dinheiro usado para pagar propina a Paulo Roberto Costa, ex-diretor de serviços da Petrobras, justificou Moro.

“Não é preciso, portanto, no processo pelo crime de lavagem identificar e provar, com todas as suas circunstâncias, o crime antecedente, pois ele não constitui objeto do processo por crime de lavagem”, sentenciou. “Basta provar que os valores envolvidos nas condutas de ocultação e dissimulação têm origem e natureza criminosa.”

A mesma justificativa, escrita da mesma forma, está em todas as condenações por corrupção, lavagem e organização criminosa escritas por Moro. Ele se apoia em um precedente do Superior Tribunal de Justiça no qual a 5ª Turma, em 2010, disse que não era preciso “a prova cabal do crime antecedente”, apenas a “demonstração de indícios suficientes da existência do crime”.

Autonomia do crime
Especialista em lavagem de dinheiro, o advogado André Callegari, que também trabalha na “lava jato”, é mais um a criticar a estratégia do Ministério Público. “Há uma confusão com a autonomia do crime de lavagem de dinheiro. Ele tem autonomia processual, ou seja, pode haver uma denúncia e uma ação penal só por lavagem. Mas isso não quer dizer que ele seja um crime autônomo. A lei de 2012, quando autorizou a apresentação de indícios de infrações penais, não dispensou a descrição do crime antecedente”, disse à ConJur.

De acordo com Callegari, ao denunciar por lavagem de dinheiro, o MP tem de dizer da onde esse dinheiro veio e para onde ele foi. “Não há a menor dúvida de que a acusação tem de dizer qual foi o crime que originou aquele valor que foi branqueado depois. Até porque o réu precisa se defender do que é narrado da denúncia, e não do tipo penal”, comenta Callegari, autor de livros sobre crimes financeiros.

A professora da Fundação Getulio Vargas Heloísa Estellita concorda com o colega. Especialista em crimes financeiros, ela afirma que, de fato, o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Lavagem autoriza a denúncia por branqueamento de capitais mesmo que a punibilidade do crime antecedente esteja extinta.

Mas, argumenta, o fato de o crime antecedente prescrever não isenta a acusação de descrevê-lo e prová-lo na denúncia. "A lavagem é dos valores obtidos com a prática do crime antecedente, e isto implica dizer que a denúncia também de descrever o nexo econômico entre esses valores e a operação de ocultação ou dissimulação", explica.

"Como esses são requisitos para que uma conduta seja criminosa, é necessário que estejam bem descritos na denúncia e, ainda, que venham acompanhados de provas, ainda que indiciárias, que comprovem a justa causa para a ação penal. Depois, na fase de sentença, aí sim esses elementos têm de ser provados cabalmente, do contrário não pode haver condenação."

Autonomia da atuação
Depois que Cal Garcia fez sua sustentação, em fevereiro, a palavra foi passada ao procurador da República Carlos Augusto da Silva Cazarré, que atua na 8ª Turma. E falou que, embora discorde da obrigação de o MP propor a ação penal, “eventuais crimes antecedentes prescrevem”.

“Eventuais crimes antecedentes muitas vezes prescrevem”, disse em sua manifestação no julgamento “Então é possível que tenhamos denúncia por lavagem de dinheiro, por exemplo, sem que o crime antecedente esteja cabalmente demonstrado.”

Na opinião de Carlos Cazarré, as denúncias pelos crimes antecedentes não foram oferecidas em nome do princípio da autonomia do Ministério Público. Ele opõe a autonomia de seus colegas ao princípio da obrigatoriedade da propositura da ação penal pública pelo MP, seu titular constitucional.

“Tendo estudado muito sobre o assunto, não achei esse princípio expresso em nenhum lugar do ordenamento brasileiro, embora seja da nossa tradição”, disse, em sua manifestação no julgamento.

Ele afirma que esse princípio decorre de uma interpretação do artigo 24 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do MP”. “Mas abstraindo isso”, diz Cazarré, “vamos tomar aquilo que é a tradição do nosso Direito”.

Notícia de crime
O professor de Direito Penal da PUC de Minas Gerais Leonardo Yarochewskydiscorda veementemente de Cazarré. “Não há uma regra dizendo que o MP tem que apurar os crimes antecedentes. Mas se apurou e já formou a convicção quanto à autoria e materialidade, tem de denunciar, sim. Não tem por que deixar para depois”, afirma.

Segundo Yarochewsky, o Ministério Público não pode adotar uma estratégia de deixar uma denúncia de crime para depois, quando o momento for conveniente. “O fato não pertence ao MP. Ele tem o poder para denunciar, mas no caso da ação penal pública, ele tem o dever de denunciar.”

Um especialista em lavagem de dinheiro ouvido pela ConJur, mas que não quis ser identificado, concorda. Segundo ele, que também atua na “lava jato”, por mais que os crimes antecedentes tenham prescrito, é preciso demonstrar a existência de um crime antecedente. E o que os procuradores da operação têm feito é não descrever, ou apresentar um resumo em notas de rodapé, para prometer a denúncia para depois.

“Isso beira a irresponsabilidade”, diz o especialista. “A obrigatoriedade da ação penal é para tudo, não só para o que eu consigo provar.” O professor Yarochewsky completa: “No Estado de Direito tem que prevalecer o direito, e não a vontade do Ministério Público”.

Cartel
Outro problema apontado como grave pelos advogados é a tese do cartel. Principalmente porque o cartel tem sido descrito pelo Ministério Público como uma organização criminosa, o que pode matar uma das acusações, caso a denúncia por cartel seja feita.

No site de divulgação da “lava jato”, os procuradores definem a participação das construtoras desta forma: “As empreiteiras se cartelizaram em um “clube” para substituir uma concorrência real por uma concorrência aparente. Os preços oferecidos à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões secretas nas quais se definia quem ganharia o contrato e qual seria o preço, inflado em benefício privado e em prejuízo dos cofres da estatal”.

Mas nas denúncias a descrição está assim: “[Os executivos] promoveram, constituíram e integraram, pessoalmente e por meio de terceiros, organização criminosa, associando-se entre si e com administradores das empreiteiras (...), de forma estruturalmente ordenada, de modo permanente e com divisão de tarefas, no objetivo de praticar todos os crimes descritos nesta denúncia e de obter, direta e indiretamente, vantagens ilícitas”.

O cartel e a fraude a licitação seriam os crimes por meio dos quais essa organização criminosa obteve as “vantagens ilícitas”. E a tese dos procuradores é a de que as empresas formaram esse grupo para fraudar licitações para superfaturar obras e inflacionar o mercado. Com isso, ficariam sozinhas no cadastro de empresas aptas a constar do cadastro de companhias autorizadas a participar de concorrências públicas da Petrobras.

A tese das empresas é que esse cartel nunca existiu. Segundo elas, o que acontecia é que eram estabelecidas preferências entre elas, já que as empreiteiras não tinham condições técnicas nem operacionais de tocar várias obras de refinarias ao mesmo tempo. Mas não havia combinação de preços, porque a Petrobras só abria suas estimativas depois que a licitação estava concluída, e para negociar com a vencedora.

As construtoras afirmam que não precisariam inflar o mercado para constar do cadastro da Petrobras, já que ele é composto pelas empresas que têm capacidade de tocar as obras, que seriam as integrantes do cartel.

Irrelevante
Em apelação apresentada ao TRF da 4ª Região contra sua condenação, Rogério Cunha de Oliveira, ex-diretor de petróleo e gás da Mendes Junior, reclama da sentença de Moro. Na peça, ele afirma que a sentença “empreende uma generalização desarrazoada” apenas para justificar uma premissa não comprovada de que as empresas se organizaram num cartel para prejudar a Petrobras.

Mas, diz a apelação: “Uma análise dos valores referidos na própria sentença não indica qualquer parâmetro objetivo que justifique tal interpretação”. O executivo é representado pelo advogado Ademar Rigueira Neto.

Como suporte à tese da formação de cartel, Moro afirma que havia limitações formais à participação de empresas de fora do “clube” das nove maiores empreiteiras do país. Essas limitações se resumem ao cadastro de companhias aptas a participar das concorrências, de acordo com critérios técnicos estabelecidos pela estatal.

Entretanto, na apelação, o executivo afirma que se trata de um fenômeno conhecido na doutrina como “paralelismo consciente”. É quando empresas se comportam de maneira parecida, inclusive praticando preços semelhantes, como forma de “resposta a estímulos econômicos do mercado”.

A apelação explica que esse fenômeno acontece quando o mercado, por suas peculiaridades, impõe muitas barreiras à entrada de novos concorrentes ou quando o número de participantes é naturalmente baixo.

O próprio cadastro da Petrobras seria essa barreira natural ao mercado. Outra seria o fato de a Petrobras deter o monopólio do mercado de petróleo e gás natural no Brasil e, consequentemente, controlar os preços. Para caracterizar o cartel, diz o recurso, seria necessário comprovar que, de fato, houve a combinação de preços entre companhias concorrentes.

Moro, no entanto, considerou essa argumentação, feitas a ele pelo advogado Ademar Rigueiro nas alegações finais, “irrelevante”. “Ainda que tivesse o domínio do mercado, resta claro que as principais empreiteiras e fornecedoras da Petrobras reuniram­se entre si e ajustaram fraudulentamente as licitações da Petrobras, prejudicando o mercado e a lisura dos certames”, escreveu na sentença.

*

Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2016.

Repercussão da decisão do STF sobre o trânsito em julgado

TRÂNSITO EM JULGADO

Moro aplaude e Lenio lamenta: veja repercussão sobre decisão do Supremo

Por Fernando Martines

A discussão sobre permitir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado do processo é tão polêmica que o Supremo Tribunal Federal teve de se debruçar sobre ela duas vezes no mesmo ano. Em fevereiro a corte tinha estabelecido, em um Habeas Corpus, ser possível prender antes do caso chegar ao fim. Agora, nesta quarta-feira (5/10), manteve o entendimento, em Ações Declaratórias de Constitucionalidade. A decisão foi alvo de duras críticas e, ao mesmo tempo, de aplausos.

O juiz Sergio Moro, que atua na famigerada operação “lava jato”, e a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) já haviam defendido o novo entendimento. Moro afirma que o STF decidiu que o Brasil não é "uma sociedade de castas". Para ele, esperar o trânsito em julgado beneficia apenas os poderosos, que têm advogados para recorrer.

Já para o jurista Lenio Streck, o STF fez política em vez de Direito. O diretor da Faculdade de Direito da USP e advogado José Rogério Cruz e Tucci afirma que a decisão foi tomada com base em argumentos relevantes, mas que apenas o Legislativo teria poder para mudar o que está escrito na Constituição.  Outros foram mais longe: "Barbárie cometida com inspiração fascista", disse o advogado e professor Salah Hassan Khaled Júnior.

Leia abaixo comentários de operadores do Direito sobre a decisão: 

Sergio Moro, juiz federal da 13ª Vara Federal de Curitiba
“Com o julgamento, o Supremo, com respeito à minoria vencida, decidiu que não somos uma sociedade de castas. E que mesmo crimes cometidos por poderosos encontrarão uma resposta na Justiça criminal. O fato é que um sistema de justiça que não chega ao fim, num caso criminal, em período razoável, é um privilégio de impunidade daqueles que se podem servir deste sistema de justiça, que normalmente são os poderosos”.

Lenio Streck, jurista, colunista do Conjur e um dos subscritores da ADC 44
A maioria de seis votos fez política jurídica. Não fez Direito. O STF agiu como poder constituinte. Foram pronunciamentos morais sobre como deve ser o direito penal. Mas isso não compete ao STF. Interessante foi a tese da interpretação conforme a Constituição do artigo 283. Só que foi proposta uma interpretação para colocar o artigo 283 contra e não conforme a Constituição. Uma jaboticaba. Criamos uma Auslegung gegen die Verfassung(interpretação contra a CF)? Agora o STF está numa sinuca: face aos efeitos cruzados de ADC e ADI (artigo 28 da Lei 9.828), o STF terá que dizer que o artigo 283 é inconstitucional. Mas nenhum dos Ministros disse que o artigo 283 era inconstitucional. Ademais, estão erradas as manchetes que dizem que a decisão vincula. Cautelar indeferida de ADC não vincula.

José Rogério Cruz e Tucci, advogado e diretor da Faculdade de Direito da USP
Sempre entendi, a respeito desta importante questão, que o excessivo número de recursos e a consequente demora para se atingir o trânsito em julgado, não é justificativa suficiente para a precoce segregação do réu. A liberdade física e jurídica do indivíduo não pode se sujeitar ao imperativo da duração razoável do processo. Ora, se a questão é atender à exigência ou clamor da sociedade, ou se altera a legislação processual, modificando o conceito de trânsito em julgado (por exemplo: o trânsito é alcançado com o julgamento do recurso extraordinário ou do recurso especial, dependendo da matéria invocada), ou se altera a própria Constituição Federal, estabelecendo-se que a presunção de inocência perdura até haver duas decisões conformes (é o princípio da "dupla conforme", existente em alguns países). A decisão por maioria proferida pelo pleno do STF desponta arbitrária, porque, embora lastreada em argumentos relevantes, ofendem o princípio da presunção de inocência, tal como desenhado na Constituição Federal.

Marcelo Semer, juiz de 2º grau da 10ª Câmara de Direito Público 
O ministro Barroso costumava dizer que o julgamento do mensalão foi um "ponto fora da curva" no STF. Na verdade, foi o início da curva. O julgamento de ontem foi o final. A submissão à opinião pública e ao falso "combate à impunidade", pervertem a função primordial do STF que é a de ser guardião da Constituição e fulmina o papel contramajoritário. A bem da verdade, nenhuma novidade, no momento em que "medidas excepcionais", que vulneram direitos, estão sendo justificadas, pela "excepcionalidade" das circunstâncias. O STF sempre teve como função garantir os princípios e, no caso, a regra constitucional. Está optando pela exceção.

Márcio Adriano Anselmo, delegado da Polícia Federal 
Foi uma decisão acertada pelo STF. Considerar a prisão após o julgamento em segunda instância é compatível com a Corte Europeia de Direitos Humanos. Não há qualquer relação entre a decisão e o encarceramento de presos com menor poder aquisitivo, uma vez que estes, em sua maioria, permanecem presos desde antes do início da ação penal, exatamente por não dispor de recursos para amparar defesas, em sua maioria protelatórias e destinadas exclusivamente a caminhar com processos à prescrição. Este sim é um problema a ser enfrentado! A existência de recursos protelatórios hoje é notória, sobretudo nos crimes econômicos, cujos dados empíricos apontam quantum mínimo de processos com trânsito em julgado. O que se espera, a partir de agora, é que o STF e os demais tribunais sigam a decisão,  quer certamente surtirá um efeito didático muito importante nos casos de crimes econômicos, que tem longa tradição de impunidade no Brasil.

Leonardo Marcondes Machado, delegado da Polícia Civil (SC)
O estado de inocência, garantia liberal oitocentista, tem sofrido ataques ao longo dos séculos. Da criminologia positivista italiana à escola técnico-jurídica de Manzini e Rocco. Mas não só. Agora foi a vez do Supremo Tribunal Federal brasileiro. O que ocorreu, no julgamento de ontem, foi uma completa violação à presunção de inocência, núcleo estruturante do devido processo penal. Falar em 'relativização' ou “flexibilização” não passa de cinismo linguístico descomprometido com os princípios republicanos.  Nós, professores de direito processual penal e criminologia, precisamos assumir a nossa parcela de culpa em face desse cenário jurídico autoritário com chancela da suprema corte. Falhamos! Não fomos capazes de assegurar algo básico, elementar, na estrutura do sistema processual penal. Venceu a presunção de culpa!

Alexandre Morais da Rosa, juiz em Santa Catarina
Um ministro. Não foi o Supremo Tribunal Federal. Essa foi a diferença do placar. O pensamento conservador e de quem não compreende adequadamente o sentido democrático da presunção de inocência. O estrago que faz uma escolha errada para a mais elevada corte. Aprendamos.

Salah Hassan Khaled Júnior, doutor em Ciências Criminais e professor da UFRGS
Apesar do placar apertado, não foi uma surpresa. Como esperado, retornaram à cena do crime para reiterar de forma ainda mais esdrúxula a barbárie cometida. Inspiração fascista e leitura civilista convergem para produzir um monumento autoritário com maquiagem jurídica. Quem precisa de um guardião da Constituição comprometido com a expansão do estado de polícia? Ela teria mais chances se entregue à própria sorte. Em pleno aniversário, é uma estranha na própria festa!.

Paulo Iasz de Morais, conselheiro estadual da OAB-SP
Vejo com enorme preocupação o recente posicionamento da mais alta corte do País que acaba acolhendo a tese de que o princípio da inocência  é um direito relativo e não absoluto. Além disso, ao se admitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença podemos incorrer no cerceamento de liberdade de pessoas que depois poderão ter sua inocência reconhecida ou  pelo STJ ou pelo STF. Fica aberta, portanto, a hipótese para prisões indevidas.

Instituto de Defesa do Direito de Defesa
O Instituto de Defesa do Direito de Defesa lamenta o resultado da sessão do Supremo Tribunal Federal que autorizou o início do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Com a decisão, a Suprema Corte transformou o dia 5 de outubro em um marco da restrição aos direitos e garantias individuais.

Adib Abdouni, criminalista e constitucionalista do Adib Abdouni Advogados
O STF deu uma guinada e alterou drasticamente sua jurisprudência, que prestigiava a presunção de não culpabilidade e condicionava a execução da pena à irrecorribilidade da decisão criminal. Causa perplexidade, uma vez que não é desprezível a parcela de recursos extraordinários interpostos junto ao Supremo que são providos com o fito de reverter decisões penais condenatórias de tribunais locais, aptos a impedir o precoce e injusto encarceramento de pessoas, junto a um sistema prisional que, sabemos, mostra-se precário e desumano.

César Caputo, criminalista do Nelson Wilians e Advogados Associados
A reafirmação do STF é uma flagrante violação ao princípio da presunção de inocência. Se quiserem prender mais rápido, e acalentar a sociedade brasileira, que se atravesse todos os passos de um legítimo, constitucional e imprescindível processo legislativo para se emendar a Constituição Federal Brasileira.

Daniel Bialski, criminalista e sócio do Bialski Advogados
O eventual sentimento de impunidade não pode gerar ilegalidade. Além do prisma da legalidade, o Estado Não está aparelhado para suportar o aumento significativo de presos. Há superlotação, não há vagas e as condições - o que foi reconhecido pelo próprio Supremo - são desumanas. A Corte certamente ainda refletirá bastante sobre o tema.

Fernando Augusto Fernandes, criminalista e sócio do Fernando Fernandes Advogados
Duas questões precisam ser pensadas diante da decisão do Supremo. A primeira é que vai contra a disposição literal da Constituição, que, no art. 5º LVII, diz "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".  Isto não impede completamente a prisão, pois há possibilidade da prisão em flagrante ou preventiva. O que ocorreu foi uma mudança no texto constitucional. A segunda é que a defesa passa a exigir um outro patamar no Brasil. Não é possível arriscar-se a recursos meramente protelatórios e é necessário a atuação de altos especialistas. Existem muitos abusos, erros processuais e investigatórios, ofensas à defesa e ao devido processo e nulidades que  não são notadas.

Fabrício de Oliveira Campos, criminalista e sócio do Oliveira Campos & Giori Advogados
O julgamento marca o populismo penal. Venceu o pragmatismo inspirado pelos espetáculos hoje em cartaz, sem que fossem equacionadas as consequências que isso vai gerar para uma massa de processos que não pertencem ao foro federal de Curitiba. Nos próximos anos, veremos inúmeras sentenças equivocadas, ilegais, desproporcionais e injustas serem cumpridas total ou parcialmente e, no final, reformadas pelo STJ ou STF. Mas essas causas, as das injustiças antecipadas e justiças tardias serão as causas dos incógnitos, dos que não estão em cartaz. Ninguém prestará atenção a esse futuro perverso.

Francisco de Paula Bernardes Jr., criminalista e sócio do Guillon & Bernardes Jr. Advogados
O STF, de forma política, fez uma tentativa de "mudança de mentalidade" na sociedade brasileira sobre a tão repetida "impunidade" da Justiça penal atribuída à sua morosidade. Venceu a ideia de "prevenção geral". Mas a maioria dos ministros do STF fechou os olhos para dados estatísticos publicados pela FGV Direito Rio, que apontam que já no Superior Tribunal de Justiça mais de 25%  dos Habeas Corpus impetrados foram concedidos. O estrago é grande quando se pensa, apenas a título de exemplo, na execução antecipada de pena destes 25% de réus que têm suas condenações revertidas no STJ. Os efeitos são ainda mais problemáticos quando se pensa em casos de réus pobres.  A questão da pobreza do réu tem impacto direto no seu direito de defesa criando, em vários casos, falhas graves nos processos. O nosso sistema judicial não está preparado para a execução antecipada da pena.

Sylvia Urquiza, sócia da Urquiza, Pimentel e Fonti Advogados e presidente do Instituto Compliance Brasil
A decisão desrespeita os princípios constitucionais que, após anos de ditadura, passaram a integrar os direitos dos cidadãos brasileiros, como elencados no artigo 5º da Constituição Federal. Dentro do Estado Democrático de Direito em que deveríamos estar vivendo, a prisão apenas é possível após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O Direito Penal é o direito da exceção. Quando um inocente pode perder sua liberdade, não se pode cogitar na renúncia do devido processo legal, da ampla defesa e do in dubio pro reo.  É um retrocesso sem precedentes na nova democracia brasileira.

Revista Consultor Jurídico, 06 de outubro de 2016

Prisão antecipada é aberração jurídica

Prisão antecipada é "aberração jurídica" e autoritária, diz Celso de Mello

Por Marcelo Galli

O reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal antes do seu trânsito em julgado significa, para o ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, uma “aberração jurídica”, de quem cedeu à “tentação autoritária”. No entendimento do do ministro, a prisão decretada antes do fim do processo é inconstitucional e ilegal.

É preciso repelir a tentação autoritária, afirma o ministro Celso de Mello.
^{U.Dettmar/SCO/STF}

No julgamento dessa quarta-feira (5/10), em que o STF definiu que o Judiciário pode mandar prender réus depois de decisão de segunda instância, o ministro votou contra esse entendimento, por entender que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

“É preciso repelir a tentação autoritária de presumir-se provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência”, disse o ministro em seu voto. Para ele, aexecução prematura da sentença penal condenatória é incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal.

No entendimento do decano, o resultado do julgamento é uma “preocupante inflexão hermenêutica, de índole regressista, em torno do pensamento jurisprudencial” do STF no plano dos direitos e garantias individuais. Além disso, retarda o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais no Brasil.

Na opinião de Celso de Mello, eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela possibilidade de interposição de vários recursos ao longo do processo não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente. “A solução dessa questão, que não guarda pertinência com a presunção constitucional de inocência, há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que, adotados pelo Poder Legislativo, confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal, mas não, como se pretende, na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático.”

Revista Consultor Jurídico, 06.10.2016

Limites do Acordo de Leniência

LEI ANTICORRUPÇÃO

"Acordo de leniência é entre Administração e empresa e ninguém mais, nem o MP"

Por Pedro Canário

O ministro Gilson Dipp, aposentado do Superior Tribunal de Justiça, anda oferecendo cafezinhos de graça em suas palestras. Para ganhar um, diz ele, basta apontar, na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), “uma linha” que trate da participação do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público nos acordos de leniência. No caso do TCU, o café sai ainda mais caro, já que a lei sequer cita o órgão.

Na opinião do ministro, o acordo de leniência só pode ser celebrado pelo ente lesado e pela empresa que causou o dano. Ninguém mais. “A participação do Ministério Público e do TCU dá mais garantias, mas, ao mesmo tempo, complica. As exigências passam a ser tão grandes, que acaba prejudicando qualquer acordo”, diz, em entrevista àConJur.

Dipp está lançando um livro, junto com o desembargador Manoel Lauro Volkmer de Castilho, aposentado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sobre o assunto. Intitulada Comentários sobre a Lei Anticorrupção, a obra é justamente o que promete: textos sobre cada linha da lei, da ementa à data da entrada em vigor, passando pela exposição de motivos da Presidência da República, autora do projeto, e pela tramitação legislativa. E depois de pronto o livro, o ministro conclui: “A lei veio furada”.

A intenção da norma, lembra Dipp, era atender a exigências da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre combate a lavagem de dinheiro e a corrupção empresarial internacional. Tanto que o projeto foi enviado ao Congresso ainda pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que deixou a o cargo em 2009 e dizia que provaria que a OCDE não era “um clube de ricos”.

O projeto dormiu na Câmara até 2013, quando a classe política foi pega de surpresa pelas manifestações de junho daquele ano, quando milhões de pessoas foram às ruas, em São Paulo, protestar contra o preço da passagem de ônibus e aproveitaram para reclamar das autoridades públicas do país. Aí a tramitação foi acelerada, e o texto foi aprovado em dois meses, para entrar em vigor em 180 dias.

Esse cronograma coincidiu com a deflagração da operação “lava jato”, que naquela época começava a descobrir contratos superfaturados entre empreiteiras e a Petrobras. Portanto, a lei que criou o acordo de leniência nasceu sob a égide de uma investigação policial, e o resultado, afirma Dipp, foi uma lei penal travestida de lei administrativa.

Desde o início, os textos da exposição de motivos e das relatorias no Congresso falavam em combate ao suborno, à corrupção, à lavagem de dinheiro etc. “Com toda essa linguagem explícita, desde a mensagem presidencial até as relatorias na Câmara e no Senado, se alguém encontrar uma linha da lei que fale em corrupção e suborno, eu pago um cafezinho “, desafia Dipp.

O ministro aposentou-se do STJ em 2014, no mesmo dia que o ministro Ari Pargendler, seu colega de faculdade. Foi corregedor nacional de Justiça e colaborou com a OCDE para a implantação de medidas de combate à lavagem de dinheiro. Entre elas, a especialização de varas na Justiça Federal e a criação da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla). Hoje, é sócio do escritório Carneiros e Dipp, do advogado Rafael Araripe Carneiro.

Leia a entrevista:

ConJur — O livro se chama Comentários à Lei Anticorrupção. Qual o principal comentário à lei?
Gilson Dipp — O interessante aqui é que é um livro que não tem uma citação, nem de jurisprudência, nem de doutrina. Ele não tem nenhuma ideia ou concepção que não seja dos autores. E a lei é comentada artigo por artigo, já trazendo todos os problemas que decorreriam dela.

ConJur — Quais são esses problemas?
Gilson Dipp — A lei foi feita porque a OCDE pediu ao Brasil a responsabilização das empresas por atos de corrupção, mas a doutrina penal brasileira não aceita a responsabilização jurídica penal das pessoas jurídicas, salvo em Direito Ambiental. É aquela velha história de que pessoa jurídica não é um ente e não pode delinquir, quem faz a delinquência são seus sócios etc. Portanto, essa lei tem toda a concepção de uma lei penal, mas teve que virar civil e administrativa. Todo o histórico parlamentar dela mostra isso. E aqui se fez uma responsabilização administrativa.

ConJur — Isso se refletiu na lei como um todo, então?
Gilson Dipp — Claro. Todos os tipos de ilícitos administrativos elencados na lei têm um tipo penal correspondente com uma redação um pouco diferente. As penas aplicadas muitas vezes correspondem às penas aplicadas ao Direito Penal: suspensão de atividades, bloqueio de bens, proibição de contratar com bancos públicos.

ConJur — A grande novidade da lei foi a história do compliance, ou “programa de integridade”, que é como o governo decidiu traduzir. Existe novidade nisso? Já existia a preocupação com compliance muito antes dessa lei.
Gilson Dipp — Claro! Todas as grandes empresas, em especial aquelas que investem na Bolsa de Nova York, têm programas de compliance. Mesmo grandes empresas sem exigência já tinham programas de integridade, tudo copiado do sistema americano, do sistema inglês, todas empresas multinacionais, isso não é novidade. O programa de compliance existe no Brasil desde a Lei de Lavagem de Dinheiro, de 1998.

ConJur — Já do mesmo jeito que está na Lei Anticorrupção?
Gilson Dipp — Ela fala principalmente a bancos. Diz que os bancos, para evitar que dinheiro sujo entre no sistema financeiro devem conhecer seus clientes. Foi seguida a orientação do Gafi [Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo], que funciona junto à OCDE, fica no mesmo prédio e tudo. E as recomendações do Gafi ao Banco Central foram: antes de abrir uma conta, conheça o seu cliente, conheça a origem do dinheiro do seu cliente, conheça as transações comerciais do seu cliente com outras empresas. E eu brinco em palestras: “Conheça a ex-mulher do seu cliente, porque ninguém melhor para informar que a ex-mulher, que delata sem precisar de premiação”.

ConJur — E aquela medida provisória, que acabou caducando?
Gilson Dipp — Fui ouvido duas ou três vezes lá na comissão especial Câmara sobre essa MP, porque ela visava mudar não o processo administrativo, mas o acordo de leniência – leia-se, em função da “lava jato”. A intenção era aplicar multas menores, para possibilitar acordos menos drásticos, para que não ficasse impossibilitada de contratar com o poder público, de ter financiamentos. Ou seja, o regulamento visou atenuar a rigidez da lei por uma questão factual de momento, que foi a “lava jato”.

ConJur — Ainda há a confusão sobre quem pode se envolver nos acordos...
Gilson Dipp — Antes, quando se falava em acordo de leniência, a CGU tinha exclusividade. Mas quando é que começou a dar problema? Eu sempre critiquei isso. Como o acordo de leniência, que é o processo administrativo de responsabilização a cargo da entidade lesada, deu ibope, tanto o TCU quanto o Ministério Público quiseram participar. Mas não tem uma linha na lei sobre TCU, muito menos sobre Ministério Público. Cada um tem a sua atribuição. Como há uma tibiez, houve uma total submissão do nosso Legislativo às exigências do MP. Um Executivo fraco, um Legislativo incipiente, e ambos sob suspeita, aceitaram qualquer coisa que o Ministério Público impunha.

ConJur — Prevaleceu a vontade de um ator interessado, então.
Gilson Dipp — Não estou dizendo que isso seja ruim. O que lamento é essa submissão dos poderes, que de resto ficaram enfraquecidos. Com a judicialização da política e com a politização do Judiciário e o ativismo judicial, quem manda é o Judiciário. Até mesmo o Supremo Tribunal Federal.

ConJur — O Supremo deveria ter recuado?
Gilson Dipp — Não é que ele queira mandar em tudo, é que pediram, e ele não teve a consciência de que não deveria avançar para além da sua atribuição. Por exemplo, as questões do impeachment. Isso é interna corporis do Legislativo! Ou o Legislativo usa de sua competência ou se demite dela. Tudo isso eu disse quando fui à Câmara falar na comissão especial que analisava a medida provisória.

ConJur — Era a MP que falava do TCU, não era?
Gilson Dipp — O TCU não está na lei, está numa instrução normativa dizendo que o acordo de leniência trata de desvio de patrimônio público, de recursos públicos. Ora, nem todo ato ilícito decorre de verba pública. A missão do TCU é verificar as contas públicas. Qualquer prejuízo que um ente público tivesse, a qualquer momento o TCU poderia atuar, por força Constituição. Querer participar desde o início das negociações do acordo de leniência é uma pauta.

ConJur — E o Ministério Público?
Gilson Dipp — Mesma coisa. Entraram dizendo que só eles conhecem o valor dos danos causados porque são os donos da ação penal. Mas são coisas diferentes, as competências são diversificadas! Agora o Ministério Público está fazendo acordo de leniência, com esse nome, homologado pelo juiz penal, com silêncio absoluto da administração. Isso pode ser tudo, delação premiada, pode ser até um termo de ajustamento de conduta, mas chamar de acordo de leniência e prejudicar os acordos que estão andando na CGU? E a própria CGU manda ouvir o Ministério Público porque tem dificuldades...

ConJur — Mas a medida provisória caducou e o TCU continua nos acordos de leniência.
Gilson Dipp — O TCU tem uma instrução normativa de 2004 dizendo que se fazia necessária sua participação etc. E a CGU sucumbiu a isso. O acordo de leniência quem conduz é o ente lesado. Quem verifica as possibilidades, as vantagens e desvantagens que o acordo tiver é a administração pública e a empresa. Ponto.

ConJur — Então não é para ter ninguém de fora?
Gilson Dipp — Ninguém! O Ministério Público já tem suas ferramentas. O TCU já tem sua tomada de contas, e em qualquer setor ele pode entrar como verificador do dano ao erário. Além de tudo isso, a lei nunca excluiu o Ministério Público ou a própria Receita de, ao se sentir lesada por um acordo, por um processo que chega a seu fim, promover as respectivas ações que lhe são próprias.

ConJur — Hoje a participação do Ministério Público e do TCU nos acordos de leniência é ilegal?
Gilson Dipp — Se alguém me mostrar um dispositivo da lei que se refira a esses órgãos, eu pago um cafezinho. Portanto, esta é uma lei que está sendo aplicada, mas que já veio com dificuldades de origem. Para o Brasil cumprir tratados com a OCDE, ela foi colocada rapidamente em discussão face às manifestações de junho de 2013, aprovada agosto daquele ano para entrar em vigor em janeiro de 2014, em plena “lava jato”, onde basicamente as investigações foram feitas a empresas.

ConJur — Bom, então por que uma empresa faria um acordo de leniência?
Gilson Dipp — Eu disse quando ainda estava no STJ que se eu fosse advogado nunca faria um acordo de leniência. A participação do Ministério Público e do TCU dá mais garantias, mas ao mesmo tempo complica tanto, as exigências passam a ser tão grandes, que acaba prejudicando qualquer acordo. Isso teria que ser modificado na própria Lei Anticorrupção.

ConJur — Para dizer o quê?
Gilson Dipp — Para estabelecer a participação do Ministério Público e do TCU. Mudar toda a configuração da lei, que hoje é o foco na prática de ato ilícito contra a administração pública, e ela que deve levar o processo administrativo, aplicar as penalidades, fazer acordo etc. Essa lei veio furada já da sua elaboração legislativa.

ConJur — Em que sentido?
Gilson Dipp — Desde a mensagem presidencial do Lula, passando pela relatoria do Zarattini na Câmara e pelo Ricardo Ferraço, relator no Senado, a justificativa da lei era: "O Brasil tem de cumprir com acordos internacionais”, “o Brasil tem que combater a corrupção”, “o Brasil tem que combater o suborno”, "o Brasil tem que ser transparente". E aí eu falo em palestras: Com toda essa linguagem explícita, desde a mensagem presidencial até as relatorias na Câmara e no Senado, se alguém encontrar uma linha da lei que fale em corrupção e suborno, eu pago um cafezinho na esquina.

ConJur — E por que não fala em corrupção e suborno?
Gilson Dipp — Porque é uma lei penal que não teve coragem! Corrupção e suborno são tipos penais!

Revista Consultor Jurídico,02 de outubro de 2016.

Mediação não pode se tornar mecanismo de procrastinação

Mediação prevista pelo novo CPC não pode se tornar mecanismo de procrastinação

Por José Sotero de Mello Porto

O Código de Processo Civil continua recebendo o adjetivo “novo” quase sempre que é mencionado, sobretudo no cotidiano forense. E é justamente desse aspecto que esta coluna busca tratar, sob pena de se tornar uma arena de debates acadêmicos sem aplicação prática — quando a atuação do defensor público é, quiçá, a mais próxima da realidade do brasileiro.

Talvez grande parte dos aplicadores do Direito fique com a impressão de que o código não é tão novo assim, reconhecendo a legislação revogada nas linhas do diploma vigente (maior sinal disso é o estágio atual, que brevemente nos deixará, de manuseio dos códigos comparados). Alguns temas, contudo, não enganam: são inovações reais.

É o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas e do de assunção de competência, da cláusula geral permissiva de negócios jurídicos e, como nos interessará hoje de forma especial, dos meios adequados de resolução de litígios, notadamente a mediação e a conciliação.

Inicialmente, aliás, vale a pena ressaltar um aspecto relevantíssimo: é tempo de esquecer a alcunha de métodos alternativos de resolução de litígios. Como bem notaram Franklyn Roger e Diogo Esteves, nesta coluna[1], e Helena Soleto Muñoz, titular da Universidad Carlos III de Madri, em sua exposição na recentíssima Jornada Ibero-americana de Direito Processual[2], mais preciso é batizá-los de métodos adequados de resolução de conflitos, uma vez que, efetivamente, certos imbróglios melhor se desfazem através deles. Exemplo chamativo é o da mediação, figura das que mais vêm recebendo atenção por parte dos tribunais, especialmente do ponto de vista organizacional.

Tal esforço, entretanto, claramente não atingiu o patamar esperado pelo legislador, que desenhou uma vacatio legis de um ano, esperançoso de que os centros de mediação que os tribunais deveriam criar (no artigo 165, o verbo está no imperativo, a propósito) já tivessem saído do papel. Doce ilusão: a prática vem mostrando que o que se tem feito é, quando muito, marcar a audiência de conciliação. Em alguns juízos, aliás, ocorrem até mesmo em paralelo à pauta ordinária, demonstrando a prioridade que (não) vem recebendo.

Esse quadro é colidente com as normas fundamentais do código de 2015, que, em seu artigo 3º, morada legal da inafastabilidade da jurisdição (leia-se “acesso à justiça”), estatuiu que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Outro verbo no imperativo, capaz de gerar reflexos práticos como a suspensão do feito enquanto perdurarem as tentativas[3].

Atento a esse cenário, o STJ e o CJF realizaram, há poucas semanas, a primeira Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos. Como é hábito, diversos enunciados emergiram daí[4], em sua maioria buscando resolver problemas pragmáticos pontuais, colaborando para melhor formar a cultura da desjudicialização dos litígios, com a formação nas faculdades[5], nas escolas[6] e até nos presídios[7], enquanto verdadeira política pública[8].

Veja-se, nessa linha, o enunciado 22[9], que demonstra que a noção de sucesso ou insucesso da prática da mediação não pode, em absoluto, ser tida a partir de uma análise quantitativa, mas sim qualitativa.

Não se trata, contudo, de estímulo cego à mediação pela mediação. Uma visão correta do interesse de agir recomenda, efetivamente, que se demonstre, já na exordial, a tentativa pretérita infrutífera de resolver o problema[10]. O enunciado 29 afasta a obrigação da audiência referida quando o feito houver sido precedido por tentativa de autocomposição, desde que (i) tenha versado sobre o mesmo objeto e (ii) sido conduzida por conciliador ou mediador capacitado[11].

Contudo, pode-se ir além: afigurando-se improvável uma solução consensual, ante os fracassos anteriores, não é recomendável sua designação pelo juiz. Estamos diante de uma hipótese de dispensa além daquela do artigo 334 §4º, que se limita ao desinteresse expresso de ambas as partes. Amplia-se a ideia para incluir as hipóteses em que uma das partes já demonstrou sua indisposição latente. Isso porque, em uma ponderação de valores cruciais almejados pelo código (a busca pela solução consensual e a duração razoável do processo), a balança poderá pesar, in concreto, para o mais célere andamento do processo.

Insere-se, aí, por exemplo, o típico caso no qual a inicial vem recheada de protocolos de ligações telefônicas entre o consumidor e o fornecedor, ou que diversos ofícios expedidos restaram ignorados. Deve-se repelir o uso abusivo das demonstrações de interesse na autocomposição curiosamente nascidas com o ajuizamento da ação. Durante meses, a parte refutou qualquer acordo, mas com a mera citação surge um súbito desejo pela pacificação social.

Essa postura hipócrita não raras vezes vem à tona no próprio dia da audiência, quando a parte ré, a única a insistir em sua designação, não apresenta qualquer proposta de acordo. Já se cogita, em tais casos, de uma penalidade, consistente na multa por litigância de má-fé. Afinal de contas, esse proceder é outra coisa que não opor resistência ao andamento do processo (art. 80, IV)[12]?

Em se tratando de assistidos da Defensoria Pública, o tom se torna ainda mais dramático, pois se o deslocamento de per si já é fatigante físico e moralmente para os litigantes mais instruídos, que dizer para a parcela da população mais afastada de uma digna educação em direitos? E mais: a hipossuficiência econômica acentua a via crucis percorrida até a sala de audiência de conciliação, redimensionando a decepção ante a postura de desinteresse do réu em uma solução juridicamente agradável.

A título de conclusão: não se busca diminuir o intento da codificação de priorizar a solução consensual do litígio, perseguindo meios adequados para desatar a teia processual. Jamais se negociará a mediação ou a conciliação quando existirem esperanças reais no atingimento de seus objetivos — isto é, quando forem reais meios para o acesso à justiça[13]. Em certos casos, porém, a má-fé fala mais alto, não devendo ser minimamente prestigiada na atmosfera cooperativa que o (novo) código buscou instaurar.

---

[1] SILVA, Franklyn Roger Alves; ESTEVES, Diogo. Os meios adequados de solução de controvérsias e a Defensoria Pública. Disponível emhttp://www.conjur.com.br/2016-ago-30/metodos-adequados-solucao-controversias-defensoria.
[2] Evento ocorrido nos últimos dias 14 a 16, em Porto de Galinhas (PE).
[3] Enunciado 21 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do CJF/STJ: “É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei n.13.140/2015”.
[4] A íntegra dos enunciados pode ser aqui.
[5] Enunciados 23 e 24: “Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia pública” e “Sugere-se que as faculdades de direito instituam disciplinas autônomas e obrigatórias e projetos de extensão destinados à mediação, à conciliação e à arbitragem, nos termos dos arts. 2º, § 1º, VIII, e 8º, ambos da Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004”.
[6] Enunciado 27: “Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de diferenças e a gestão de controvérsias”.
[7] Enunciado 38: “O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana”.
[8] Enunciado 28: “Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação, como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes.”
[9] “A expressão ‘sucesso ou insucesso’ do art.167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente quantitativos”.
[10] É a posição há muito defendida pelo  grande mestre Humberto Dalla, referência absoluta no tema (A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. In: Revista Eletrônica de Direito Processual. Disponível em www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/download/23027/16438).
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/viewFile/18068/13322
[11] “Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado”
[12] Esse previsível escudo defensivo procrastinatório foi alertado por Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Guilherme Kronemberg Hartmann (A audiência de conciliação ou de mediação no novo código de processo civil. In: Revista de processo, v. 253, 2016. p. 170).
[13] Para um diálogo entre a mediação e o acesso à justiça, ver MAZZOLA, Marcelo. O novo CPC e uma visão contemporânea do acesso à justiça. Disponível em: http://jcrs.uol.com.br/mobile/index.php?materia=/_conteudo/2016/02/cadernos/jornal_da_lei/480434-o-novo-cpc-e-uma-visao-contemporanea-do-acesso-a-justica.html.

José Roberto Sotero de Mello Porto é defensor público do estado do Rio de Janeiro, pós-graduado em Direito Privado pela UCAM e mestrando em Direito Processual pela Uerj.

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2016.