Modulação dos efeitos no Supremo: crônica de um erro anunciado

“O poder do Executivo de isolar um homem na prisão sem formular contra ele uma acusação com base legal, e sobretudo o de negar lhe um julgamento justo por período indefinido, é odioso no mais alto grau, e é o fundamento de todos os Estados totalitários, sejam nazistas ou comunistas...Nada pode ser mais abominável à democracia do que prender uma pessoa, ou mantê la presa, por ser malquista. Esse é o verdadeiro teste de civilização”.[1]

Winston Churchill falava, então, do caso Oswald Mosley, um inglês entusiasta do fascismo e que, para muitos ingleses, deveria permanecer preso durante a Segunda Guerra, ainda que sem um crime comprovado. A prisão de Mosley decorreu do clamor popular e Churchill foi contra, como seria contra qualquer manifestação de Estado totalitário até o fim da vida. Churchill prometeu sangue, suor e lágrimas na defesa da democracia e contra o totalitarismo e, graças a esta promessa, hoje podemos todos expressar livremente nossas idéias e concepções de mundo.

O papel do Supremo Tribunal enquanto guardião da Constituição e dos direitos fundamentais impõe responsabilidades históricas e não admite concessões.

Em data recente, o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice John Roberts, durante palestra[2], insistiu que “a Suprema Corte não é uma Corte politica e que não é papel do Poder Judiciário curar os males da sociedade”.

As correções de justiça distributiva no Brasil devem ser realizadas, com exclusividade, pelos Poderes eleitos diretamente pela população. As correções sobre as escolhas de quem será eleito devem, por sua vez, obedecer à vontade popular e à escolha soberana das urnas em eleições livres e regulares. Trata se de um pressuposto essencial para a República.

O primeiro erro histórico do Supremo foi ao aceitar a aplicação retroativa da teoria do domínio do fato na AP 470 (mensalão). O segundo erro ocorreu durante o recente debate sobre a necessidade das prisões provisórias (ditas cautelares) como instrumento para incentivar (ou até mesmo forçar, como pontuou o Ministro Gilmar Mendes, nos casos em que se prendiam parentes dos acusados) as delações premiadas (colaborações ditas “espontâneas”)[3].

A teoria do domínio do fato acabou prevalecendo no julgamento do processo conhecido como “Mensalão” (AP 470), durante o qual foi rejeitada a doutrina tradicional que exige uma imputação fática clara (e provada, acima de qualquer dúvida) entre o agente criminoso e o resultado. Este ônus probatório, por força da teoria abraçada pelo Código Penal de 1940, sempre foi da acusação e do Estado. A teoria do domínio do fato se ampara em peculiar construção judicial, pois se fundamenta em uma presunção quase que absoluta de culpabilidade, muito próxima da responsabilidade penal objetiva, desonerando a acusação de produzir qualquer prova razoável. Reduz o acusado a simples objeto que, impotente, apenas enxerga, em câmera lenta, um trem desgovernado vindo em sua direção. A adoção de uma nova teoria (direito novo), em último grau de jurisdição, equipara se à lei penal (nova) mais gravosa e nunca poderia ter sido aplicada em face de crimes praticados no passado.

Rompeu se com a boa doutrina penal, sob o argumento de um necessário uso de “tecnologias processuais” mais avançadas, mas esquecendo completamente que tanto a lei italiana do cárcere duro, quanto o R.I.C.O. Act norte americano[4] – ambas leis usadas para combater a Máfia – estavam regulamente previstas em normas jurídicas aprovadas pelo Parlamento eleito. Estes casos foram julgados na Itália e nos Estados Unidos à luz de leis aprovadas antes do cometimento dos crimes. No Brasil, contrariamente, a teoria do domínio do fato é uma construção judicial aplicada retroativamente e sem nenhuma base formalmente legal.

O segundo ponto que eu gostaria de explorar se refere à omissão do Supremo Tribunal Federal em assegurar que prisões ditas cautelares (como a prisão preventiva, por exemplo) não sejam usadas para arrancar confissões, como pontuou, em data recente, o Ministro Gilmar Mendes em sessão do Supremo Tribunal.

Neste ponto, entendo (academicamente) que o Supremo Tribunal também falhou gravemente ao não assegurar a observância da presunção de inocência que deriva da letra do artigo quinto de nossa Constituição Federal de 1988. O argumento utilizado pelo Exma Ministra Rosa Weber no julgamento do habeas corpus impetrado pelo ex Presidente Lula se fundou no que ela denomina de princípio de colegialidade. Este voto acabou sendo a causa da rejeição (por maioria) da ordem de Habeas Corpus e manutenção, até os dias atuais, da tese de que se pode executar provisoriamente uma condenação criminal no Brasil. O voto, com a devida vênia, expressa um equívoco, pois o STF estava em sua formação plenária.

Agora estamos na iminência de assistir a um possível terceiro erro histórico no tocante às modulações em matéria penal.

Um dos casos mais célebres da jurisprudência da Suprema Corte norte americana sobre modulação de efeitos é o caso Miranda v. Arizona, de 13 de junho de 1966, no qual a Corte (por maioria) definiu critérios mais rigorosos para a realização dos interrogatórios dos réus com voto vencedor do Justice Earl Warren.

Segundo a decisão, os acusados deveriam ser informados pelo juiz ou pela polícia acerca de seus direitos fundamentais, dentre os quais o direito de consultar previamente um advogado e o direito ao silêncio. A Suprema Corte dos EUA, então, optou (em caráter excepcional) pela eficácia prospectiva do julgado (somente para os casos futuros) ainda que no caso específico do reclamante Ernesto Miranda tenha sido concedida a ordem para um novo julgamento. A decisão (estruturante) do caso Miranda foi um marco na história dos direitos civis nos Estados Unidos. Trata se, contudo, de um dos únicos casos em que as decisões da Suprema Corte dos EUA não produziram efeitos retroativos. A opção pela não retroatividade foi justificada pelo imenso impacto prático que causaria, ou seja, afetaria praticamente todos os casos criminais já julgados pelo Judiciário norte americano no passado.

Atualmente, o Supremo Tribunal se depara com uma eventual modulação dos efeitos do julgado[6] no processo em que discute a ordem de apresentação das alegações finais que envolvem delatores/colaboradores (caso Bendine). A modulação serviria, por conseguinte, para evitar diversas anulações. A exemplo do Mercador de Veneza de Shakespeare, pretende se agora que o Supremo dê com uma mão e tire com a outra. Não creio que a modulação tenha sido concebida com esta vulgar função pois, do contrário, teríamos a Corte (1) refém da opinião pública (em sede de liberdades fundamentais) ou (2) das necessidades orçamentárias da União (em matéria econômica). Este caso não guarda nenhuma proporção com o enorme impacto do caso Miranda v. Arizona (quando a sorte praticamente toda a população carcerária dos Estados Unidos estava envolvida). Hoje falta ao Supremo Tribunal Federal a clareza necessária para a definição (e posterior densificação) de standards de julgamento, com especial atenção aos parâmetros a serem adotados na chamada “modulação dos efeitos do julgado”, matéria totalmente sujeita ao arbítrio e criatividade dos julgadores; o que vem sido denunciado por juristas do calibre de Lenio Streck, ciosos da aparente ruptura com os parâmetros de racionalidade fixados desde Kelsen.

O STF acabou por dar uma interpretação conforme a Constituição aos dispositivos da lei que previa as delações, assegurando efetividade à ampla defesa. O direito processual penal não é um almanaque de armadilhas processuais que visam encarcerar o acusado a todo custo, mas sim um manual de conduta judicial que busca garantir ampla defesa e contraditório. Caso o Supremo Tribunal Federal venha a adotar uma modulação flutuante no caso Bendine, sem a devida fundamentação estará perdendo a oportunidade de fixar parâmetros claros para a modulação nos casos futuros, os quais se sugere sigam um critério de proporcionalidade.

Separar Moral e Direito é um compromisso de todos, sob pena de aniquilamento da ciência jurídica e sua substituição por uma catequese jurídica que flutua de acordo com o humor, preconceitos e até mesmo religião do julgador. Os juízes lutam todos os dias contra a tentação de substituir o Direito por sua respectivas vontades e, não raro, perdem. Os parâmetros de julgamento reduzem o eventual arbítrio.

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[1] Winston Churchill, “Prime Minister to Home Secretary, 21 November 43, reimpresso in Winston Churchill, The Second World War, Vol. V: Closing the ring (Boston: Houghton Mifflin) apud Ricks, Thomas. Churchill & Orwell: a luta pela liberdade. Zahar. São Paulo: 2019.

[2] Jornal New York Times de 25 de agosto de 2019. Edição electrônica. “The court’s job is to decide legal disputes under the Constitution and laws, not to cure the ills of society”. (litteris)

[3] Sessão plenária de 26.09.2019 do STF

[4]O Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, mais conhecido como R.I.C.O Act. foi uma lei adotada em 1970 durante o governo Richard Nixon que se destacou pelo endurecimento das leis penais. Anos mais tarde, já em 1974, Nixon renunciou após o escândalo de Watergate (escutas ilegais e invasão de propriedade).

[5] APPIO, Eduardo. Controle de Constitucionalidade: Modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Jurua Editora. Curitiba: 2008.

Artigo de Eduardo Appio, publicado na Revista Consultor Jurídico, 10 de outubro de 2019

Defensoria Pública, cidadania e acesso à ordem jurídica justa

O acesso à Justiça constitui requisito fundamental de um sistema jurídico que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. Sem o direito de acesso à Justiça, os demais direitos seriam essencialmente ilusórios[1].

Assim, observe-se que, tecnicamente, o direito de acesso à Justiça, muito mais do que um direito propriamente substancial, serve ao ordenamento jurídico na qualidade de garantia fundamental, ou seja, atua como verdadeiro instrumento constitucional para a garantia dos demais direitos fundamentais constitucionalmente previstos[2]. Tal afirmativa, contudo, em nada reduz sua importância. Pelo contrário, impõe um conjunto de esforços e medidas do Estado e da sociedade civil na sua promoção.

No entanto, ao tratar do direito fundamental do acesso à Justiça no ordenamento jurídico pátrio, comumente menciona-se apenas o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (artigo 5º, inciso XXXV, da CF). É verdade que, quando falamos em acesso à Justiça, há uma imediata associação com a atividade estatal de solução de litígios tradicionalmente desempenhada pelo Poder Judiciário. A expressão “acesso à Justiça”, contudo, vem passando por intenso processo de ressignificação. O conceito, por isso mesmo, deve ser tido como muito mais amplo, abarcando outros tantos métodos (e instituições) igualmente adequados para solução dos litígios e promoção de direitos.

Buscando superar qualquer visão reducionista, há muito já sustenta Kazuo Watanabe[3] que a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. O célebre jurista vai além. Em recente entrevista à ConJur, afirmou que, “quando falo nisso, trato da atualização do conceito de acesso à justiça (...) para não significar somente acesso ao Poder Judiciário. Os cidadãos têm direito de ser ouvidos e atendidos, não somente em situação de controvérsias, mas em problemas jurídicos que impeçam o pleno exercício da cidadania, como nas dificuldades para a obtenção de seus documentos ou de seus familiares ou os relativos a seus bens”.

Nesse sentido, adotando taxativamente o modelo público de assistência jurídica, a Constituição Federal impôs à Defensoria Pública (e somente a ela) a função de defesa, integral e gratuita, da população hipossuficiente. Sob um prisma igualitário, portanto, assume-se uma dívida histórica com a camada mais pobre da população, franqueando-lhes o direito de acessar ao justo, que agora se sabe não se confundir com o mero acesso ao Poder Judiciário[4].

Em outras palavras: o acesso à Justiça deve ser entendido não só como acesso aos tribunais, mas também como acesso ao exercício pacífico e pleno dos direitos e, em especial, dos direitos fundamentais, bem como às diversas alternativas para a resolução pacífica dos conflitos sociais[5].

Para sua efetivação, portanto, optou o constituinte por um modelo público de realização do direito de acesso à Justiça, a ser garantido por instituição pública, de caráter permanente e dotada de autonomia administrativa, financeira e funcional, composta de integrantes admitidos por concurso público de provas e títulos. Quis assim a Constituição que se tratasse de serviço público de prestação de assistência jurídica integral a envolver atuação judicial e extrajudicial: educação em direitos, orientação jurídica, defesa individual e coletiva em todos os campos do Direito[6].

Isso porque a efetividade do direito de acesso igualitário à Justiça possui como pressuposto não apenas a proibição de qualquer mecanismo ou barreira que impeça o exercício do direito de ação, mas também apresenta uma dimensão positiva, que se traduz exatamente na obrigação imposta ao Estado de assegurar que todos tenham condições efetivas de postular e de defender seus direitos perante o sistema de Justiça, independentemente de sua condição de fortuna[7].

Após o processo de redemocratização na América Latina e no Brasil, em especial com a Constituição de 1988, inúmeros instrumentos foram criados para conferir concretude aos direitos fundamentais, especialmente em relação aos cidadãos historicamente excluídos e marginalizados. Surge a consequente necessidade de criação e desenvolvimento de mecanismos capazes de deflagrar a atuação de todo um sistema de Justiça, garantindo o amplo e irrestrito acesso à ordem jurídica[8].

Ou seja, há uma flagrante vinculação temática entre acesso à Justiça e Defensoria Pública, instituição criada e vocacionada constitucionalmente para sua concretização. Em sua perspectiva mais ampla, o acesso à Justiça visa incluir o cidadão que está à margem do sistema e, sob o prisma da autocomposição, objetiva estimular, difundir e educar o assistido a melhor resolver conflitos por meio de ações comunicativas, ciente de que a garantia constitucional abrange não apenas a prevenção e a reparação de direitos, mas a realização de soluções negociadas e o fomento da mobilização da sociedade para que possa participar ativamente tanto dos procedimentos de resolução de disputas como de seus resultados[9].

É evidente, portanto, que a Defensoria Pública tem um trabalho destacado na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, especificamente no que tange à assistência jurídica integral e gratuita, que possibilita o acesso, sobretudo dos vulneráveis (mas não apenas), à Justiça.

A necessidade que pauta o atual agir do defensor público, como se percebe, não é exclusivamente econômica. É a carência de cidadania que deve orientar o agir e legitimar o ato de “defensorar”. Há, ainda, uma inversão da lógica: não é a justiça da causa que permite a atuação do defensor público, mas sim a atuação dele que poderá tornar uma atuação estatal justa[10].

A Defensoria Pública, então, é verdadeira metagarantia[11], ou seja, uma garantia das garantias, tendo a incumbência constitucional de atuar na promoção dos direitos fundamentais, na busca pelo justo e por mais cidadania.

Todo o sistema de Justiça, e em especial a instituição, deve se configurar como um instrumento para a defesa efetiva dos direitos substanciais das pessoas em condição de vulnerabilidade. Afinal, as pessoas em condição de vulnerabilidade encontram ainda mais obstáculos para o seu exercício. Por isso, dever-se-á levar a cabo uma atuação ainda mais intensa para vencer, eliminar ou mitigar as ditas limitações.

No Brasil, é verdade, adota-se o sistema de jurisdição una, em que do Poder Judiciário emana a última palavra (ao menos naquela rodada deliberativa) em matéria de Direito. No entanto, a LC 80/94, o CPC/2015 e inúmeras outras normas (com fundamento último na Constituição e na normativa internacional) fomentam a resolução dos conflitos sociais prioritariamente por métodos diversos, como a negociação, a mediação e a conciliação, cabendo à Defensoria Pública também esse papel de dirimir os conflitos e pacificar a sociedade, afastando a litigância judicial de toda e qualquer demanda[12].

Isso porque, da mesma forma que acesso à Justiça não se confunde com acesso ao Poder Judiciário, assistência jurídica (integral e gratuita) é conceito muito mais amplo que assistência (meramente) “judiciária”. Por isso, o artigo 4º, inciso II, da LC 80/94, afirma ser função institucional “promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos”, o que está em sintonia com as normas fundamentais do CPC/15.

O Estado recorrer primariamente ao Poder Judiciário também é uma forma de incapacidade na gestão dos serviços públicos, os quais devem estar voltados, sempre que possível, ao exame do conflito originário e à devolução do poder de decisão às pessoas em conflito, como propõem os processos de autocomposição[13].

Mais do que mera via alternativa para o desafogo do Poder Judiciário, a solução extrajudicial de conflitos revela-se como instrumento que vivifica os processos de educação em direitos e difusão de cidadania. Afinal, as dinâmicas de autocomposição do litígio são eficazes em promover não só a inserção como também o engajamento participativo e responsável do sujeito na busca pela solução do litígio em que se veja envolvido, ainda que involuntariamente[14].

A análise, aliás, não deve se restringir apenas ao acesso em si, mas também à efetividade da Justiça, abarcando não só o ingresso do cidadão ao sistema de Justiça, mas também a qualidade material e temporal de saída desse aparato. A garantia exige, portanto, a concepção de instrumentos e instituições hábeis a lidar, de maneira completa e ágil, com esses interesses[15].

Ademais, medidas como educação em direitos e simplificação da linguagem jurídica, para que cada vez mais cidadãos possam se valer subversivamente da linguagem do poder na luta por emancipação, vêm sendo amplamente discutidas atualmente.

Concluímos, inspirados nas lições dos defensores gaúchos Domingos Barroso e Arion Escorsin[16], que a Defensoria Pública e, logo, o defensor público, para muito além de ser o advogado do pobre, reflete e congrega, em boa medida, todos os esforços e tendências de ampliação do acesso à Justiça destacados pela academia na literatura construída sobre o tema. Assim, deve a Defensoria Pública romper com o modelo judicializante e baseado no litígio que sempre norteou o meio político, social e jurídico de solução de conflitos para estabelecer novas balizas de atuação, pautadas na desjudicialização e na prevenção do litígio, com a conscientização cidadã e educação em direitos, o que é, sem dúvida, mais eficaz em termos de pacificação social, escopo primeiro de um sistema de Justiça que se pretende democrático.

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[1] ESTEVES, Diogo; ROGER, Franklyn. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 1.
[2] GIUDICELLI, Gustavo. Defensoria como metagarantia: transformando promessas constitucionais em efetividade, p. 6.
[3] Entrevista disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jun-09/entrevista-kazuo-watanabe-advogado>. Acesso em: 8 de agosto de 2019.
[4] AZEVEDO, Júlio Camargo. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 28.
[5] DOS SANTOS, Denise Tanaka. Efetividade e interpretação das “100 Regras de Brasília”, p. 3.
[6] DE MELO, Mônica. Acesso à Justiça e os 30 anos da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.justificando.com/2018/10/05/acesso-a-justica-e-os-30-anos-da-constituicao-federal>. Acesso em: 5 de agosto de 2019.
[7] ESTEVES, Diogo; ROGER, Franklyn. Opus citatum, p. 2.
[8] Ibidem, p. 30.
[9] DA COSTA, Domingo Barroso; DE GODOY, Arion Escorsin. Educação em Direitos e Defensoria Pública. Curitiba: Juaruá, 2014, p. 20.
[10] CERVO, Carolina; NEWTON, Eduardo. Aos guerreiros e guerreiras que Defensoram por todo país. Disponível em: <http://www.justificando.com/2015/05/25/aos-guerreiros-e-guerreiras-que-defensoram-por-todo-pais>. Acesso em: 8 de agosto de 2019.
[11] GIUDICELLI, Gustavo. Opus citatum, p. 9.
[12] CHMATALIK, Cristiane Conde. Novos rumos para o acesso à Justiça e a assistência jurídica integral. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jan-20/segunda-leitura-novos-rumos-acesso-justica-assistencia-juridica-integral>. Acesso em: 5 de julho de 2019.
[13] DA COSTA, Domingo Barroso; DE GODOY, Arion Escorsin. Opus citatum, p. 19.
[14] Ibidem, p. 97.
[15] ZOUEIN, Luís Henrique Linhares. A ação civil pública continua refém do autoritarismo. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/07/25/acao-civil-publica-continua-refem-autoritarismo>. Acesso em: 5 de agosto de 2019.
[16] DA COSTA, Domingo Barroso; DE GODOY, Arion Escorsin. Opus citatum, p. 84.

Por Luís Henrique Linhares Zouein

Implantação da Justiça Restaurativa no Brasil exige reflexão pragmática

A busca para implementação da Justiça Restaurativa no Brasil se deu após recomendações da Organização das Nações Unidas para que essa prática fosse incorporada às normativas legais dos países. Em 2012, a ONU publicou a Resolução 2002/121, que disciplina princípios básicos para utilização de programas de Justiça Restaurativa em matéria criminal.

Levando em consideração a orientação da Resolução da ONU, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 225/2016, que dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no Poder Judiciário.

Embora tenha sido um marco normativo importante no país, o avanço significativo restringiu-se apenas à Justiça ligada à infância e adolescência e às escolas, gerando reflexos relevantes somente na justiça infantojuvenil e poucas — ou quase nenhuma — transformações no Sistema de Justiça Criminal.

Para a Justiça Criminal e eventual aplicação aos crimes de médio e grande gravidade, ainda há muita divergência. No entanto, o debate mais avançado ainda não está alcançando os interlocutores que verdadeiramente poderão aplicar a Justiça Restaurativa, que são os juízes criminais, pois tal debate ainda está relativamente restrito entre os juízes da Infância e Juventude, juízes cíveis ligados aos Centros de Conciliação (Cejusc) ou aos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) e juízes com competência para julgamento dos casos de violência doméstica, com pontuais casos em contrário.

A política criminal deve enxergar o fenômeno jurídico-penal levando em consideração a necessidade clara de repensar o sistema de responsabilidade penal no Brasil e que a melhor medida é uma repreensão justa e condizente com o trabalho elaborado no programa de Justiça Restaurativa. Deve levar em consideração a aceitação pelo Infrator das consequências do fato criminoso, a reparação efetiva do dano e o restabelecimento do equilíbrio da vítima no contexto social e familiar que ela vive.

A vítima não pode estar simplesmente neutralizada ou alocada em uma relação linear no processo que envolve o fato criminoso, pois agindo assim não haverá restauração ou restabelecimento do equilíbrio do papel da vítima do crime na Justiça Criminal.

Ressalva-se que a Justiça Restaurativa nasceu em um contexto onde se buscava alternativa para a Justiça Criminal comum, com a ideia de viabilizar melhor adequação e equilíbrio entre a infração penal de grande, média e pequena gravidade e os meios e instrumentos de punição advindos da justiça punitiva-retributiva.

O mote principal foi a restauração de vínculos e restabelecimento harmonioso da comunidade, além da reparação dos danos causados à sociedade e à vítima. Albert Eglash, grande idealizador da Justiça Restaurativa, escreveu artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, na época publicado no livro Restitution in Criminal Justice, escrito por Burt Gallaway e Joe Hudson e publicado em 1977.

O CNJ apresentou uma avaliação acerca da Justiça Restaurativa no Brasil e certificou que a implementação se deu há mais de 10 anos no país, mas até o momento poucos tribunais a normatizaram efetivamente por meio de resoluções ou portarias.

No entanto, embora em funcionamento há mais de uma década, reduzidos reflexos efetivos no sentido de transformação judicial e social se deram para o sistema de Justiça criminal.

Sem uma normatização que traz equilíbrio à relação processual quanto à aplicação da Justiça Restaurativa e sem um debate mais profundo entre os juízes criminais no país, a Justiça Restaurativa, na área criminal, vem na verdade perdendo sua força ou simplesmente deixando de avançar como deveria acontecer.

A ausência de uma normativa voltada para crimes — já que as diretrizes atuais estão focadas em atos infracionais ou no máximo em violência doméstica — tem gerado confusão na metodologia de implementação de práticas restaurativas.

Para os atos infracionais e para aplicação da Justiça Restaurativa nas escolas e nas comunidades, por exemplo, a prática de círculos para discutir ou resolver os conflitos pode funcionar, mas não seria indicado para fatos criminosos, ainda de menor gravidade, porque a vítima do crime não está em pé de igualdade com o autor do fato criminoso e, os colocando na sistemática de círculos, certamente gerará a sensação de desigualdade e desiquilíbrio da aplicação do método, não gerando um resultado esperado pelos princípios da Justiça Restaurativa.

A possibilidade de repensar as alternativas ao cárcere deve necessariamente passar por uma efetiva responsabilização do autor do fato, para que este assuma o compromisso de reparar o dano e possa assumir as consequências do crime. A aplicação aos crimes de menor potencial ofensivo não chega nem perto de auxiliar na resolução da busca das alternativas ao cárcere, já que os crimes dessa natureza não geram prisão e não contribui para o encarceramento definitivo.

Do mesmo modo, a aplicação da Justiça Restaurativa não visa extinguir ou excluir os procedimentos da Justiça tradicional, podendo ocorrer de forma concorrente ao procedimento convencional, devendo ser analisado caso a caso e ser efetivamente utilizado o acordo como redução de pena ou com a aplicação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, além de outras alternativas.

Para que ocorra a prática restaurativa, necessário o prévio, livre e espontâneo consentimento de todos os participantes, que podem desistir a qualquer momento, até a efetiva homologação do acordo, sendo resguardado o auxílio de advogados ou defensores públicos, se for o caso.

No campo restaurativo, deve haver uma abordagem colaborativa, inclusiva e aberta ao diálogo, devendo ser resguardado o sigilo, a confidencialidade e a voluntariedade da sessão, além do entendimento pelas partes das causas que contribuíram para o conflito, a reflexão quanto às consequências que o conflito gerou, sobre a reparação dos danos e o valor social da norma violada.

No entanto, o que se percebe atualmente é uma confusão no próprio conceito da Justiça Restaurativa, uma mistura na aplicação do instituto e a imposição de círculos para todos os casos, como se fosse a prática mais importante de forma indistinta. Alguns programas acabam querendo aplicar a mesma forma de prática de Justiça Restaurativa para todos os casos, de forma igual ou semelhante.

Ocorre que não há como aplicar os mesmos procedimentos restaurativos na seara da infância, nas escolas, na comunidade e na vara criminal ou de execução penal. São ambientes muito diferentes e, em se tratando de varas criminais ou de execução penal, são diametralmente opostos.

É um grande erro a aplicação da Justiça Restaurativa de forma comum para todos esses ambientes.

Howard Zerh (ZEHR, 2017), um dos desenvolvedores do conceito de Justiça Restaurativa, apresenta à comunidade jurídica o que não é Justiça Restaurativa. Nesse ponto traz relevante colaboração até mesmo para esclarecer que as diversas formas aplicadas no Brasil, seja em escolas ou nas varas da infância e juventude, como na comunidade ou nas varas criminais e de execução penal, devem caminhar com alguns nortes em comum e muitos pontos diferentes.

Para o autor, a Justiça Restaurativa não tem como objeto principal o perdão ou a reconciliação, não implicando necessariamente em uma volta às circunstâncias anteriores. Para ele, também, a Justiça Restaurativa não é mediação, na medida em que: "Num conflito mediado presume-se que as partes atuem num mesmo nível ético, muitas vezes com responsabilidades que devem ser partilhadas" (ZEHR, 2017). Isso porque não tem o menor senso de razoabilidade colocar uma vítima de estupro, exemplo trazido pelo próprio autor, na frente ou em círculo com o autor do fato, afirmando estarem em pé de igualdade.

Outro ponto interessante que esse autor cita é que Justiça Restaurativa não é panaceia, nem substituta necessária para o sistema judicial tradicional, não se afigurando como resposta para todas as situações.

Ressalta-se, ainda, que apesar da grande importância que possui a aplicação da Justiça Restaurativa nas escolas e comunidades, em tese isso deve ser um serviço projetado e executado pelo Poder Executivo, devendo o Poder Judiciário se imiscuir na implementação dos programas e das práticas em seu ambiente de jurisdição.

No Brasil, na seara criminal, na busca dessa proteção máxima dos direitos fundamentais, o garantismo penal foi tomando rumos para proteger somente um lado da relação jurídica: o acusado. E isso influenciou todos os institutos, inclusive na JR, porque muitas vezes o foco é muito mais em uma possível “regeneração” do autor dos fatos do que propriamente na vítima, na reparação dos danos e na assunção das consequências e responsabilidades frente ao conflito gerado.

A vítima, por vezes, sequer é considerada pelo aparato estatal. E, portanto, não recebe as mesmas garantias constitucionais que o cidadão que cometeu o crime em algumas ocasiões.

Como se verifica, a ideia de proteção legal de forma genérica no CPP em relação ao ofendido é mínima, sem qualquer previsão de alocação de recursos públicos para elaboração de políticas públicas sérias e efetivas para atender a essa demanda ou para garantir de fato a sua segurança.

Por outro lado, os direitos do acusado estão resguardados na sistemática de todo instrumento que prevê, por exemplo, a obrigatoriedade do dever de atenuar a pena quando da confissão do crime, direito de responder as perguntas que entender conveniente, considerando o direito ao silêncio, direito de mentir quando do interrogatório, direito de participar de todos os atos, sem contar as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, de nomeação de defensor público ou dativo, direito à autodefesa e defesa técnica. O ideal, claro, não é reduzir direitos do acusado, mas, sim, equipará-los.

Nesse ponto, a Justiça Restaurativa se mostra fundamental.

Com isso, surgiu uma significância do garantismo geral vinculado ao dever do próprio Estado em assegurar o devido processo legal, além dos direitos fundamentais das partes em decorrência dos princípios e postulados que estão na Constituição de um país. Tudo isso vinculado à observância do garantismo penal, com o fim de que o processo judicial decorrente de fato criminoso seja substancialmente devido e equilibrado, justo e formal, assegurando os interesses dos vulneráveis.

Sendo assim, ao contrário da forma como vem sendo tratada no Brasil, necessária uma reflexão mais pragmática do conceito e das formas de aplicação dos processos restaurativos, diferenciando em definitivo o modo de implementação para a justiça infantojuvenil, para as escolas e, de um lado oposto, para as varas criminais e de execução penal.

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Referências

GALLAWAY E HUDSON, Burt e Joe. "Beyond Restitution: Creative Restitution". Restitution in Criminal Justice. 1977. Publicado pela “Lexington Books - United States of America, Date Published: 1977 Page Count: 9, Sponsoring Agency: Lexington Books - New York, NY 10022”. Acesso em: 17.10.2018.

Justiça Restaurativa – Horizontes a partir da Resolução CNJ 225. http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/08/4d6370b2cd6b7ee42814ec39946f9b67.pdf. Acesso em: 21 de abril de 2019.

Resolução 2002/12 da ONU - PRINCÍPIOS BÁSICOS PARA UTILIZAÇÃO DE PROGRAMAS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA EM MATÉRIA CRIMINAL. http://www.juridica.mppr.mp.br/arquivos/File/MPRestaurativoEACulturadePaz/Material_de_Apoio/Resolucao_ONU_2002.pdf. Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

Resolução Nº 225 de 31/05/2016. Dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=2289. Acesso em: 21 de agosto de 2019.

ZEHR, Howard. Justiça restaurativa. Ed. Palas Athena. 2017. Série da Reflexão à ação.

(Transcrito da Revista Consultor Jurídico, de 22.08.2019)

Larissa Pinho de Alencar Lima é juíza de Direito, mestre em Educação e doutoranda em Ciência Política na Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Justiça brasileira inova ao incorporar a Agenda 2030 das Nações Unidas

O Comitê Interinstitucional instituído pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para realizar estudos de integração das metas do Poder Judiciário aos indicadores e metas dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) apresentou nesta terça-feira (7/5) o I Relatório que aponta as conexões entre a Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU) e as diretrizes da Justiça brasileira. O trabalho do Comitê, que identificou treze macrodesafios e indicou oito metas para o sistema de Justiça brasileiro a partir de mais de 3,2 mil indicadores, foi desenvolvido sob o formato de Laboratório de Inovação no Poder Judiciário, através da ferramenta metodológica de Design Thinking.

Durante a solenidade de entrega do Relatório, o presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, anunciou a instituição do Laboratório de Inovação, Inteligência e ODS (LIODS) como um movimento que une o conhecimento, a inovação e a cooperação com o objetivo de se alcançar a paz, a justiça e a eficiência institucional.

Sobre o Relatório, ele afirmou que o documento contribui para a criação de novos caminhos e a promoção de “ações para acabar com a pobreza, fomentar a prosperidade e o bem-estar para todos, proteger o meio ambiente e enfrentar as mudanças climáticas, abrangendo três dimensões: econômica, social e ambiental”. “O trabalho do Comitê e as reuniões sob o formato de Laboratório edificaram os pilares para a consolidação da inserção da Agenda 2030 na pauta do Poder Judiciário”, afirmou.

O documento também sistematiza informações que incluem estudos estatísticos, levantamento do número de ações distribuídas e decididas pelo Judiciário e aborda temas que geram maior número de demandas nas cortes e as respectivas áreas como saúde, educação, questões previdenciárias, execução fiscal, crime, combate ao crime organizado, organizações criminosas, corrupção.

De acordo com a coordenadora do comitê instituído pelo CNJ, pela Portaria 133/2018, para a elaboração do relatório, conselheira Maria Tereza Uille, o trabalho desenvolvido aproxima a missão do Poder Judiciário de uma agenda internacional, que é a agenda dos ODS, válida para 192 países, inclusive o Brasil. “Ela trata de direitos fundamentais, como o combate à pobreza, melhoria das condições de educação e saúde, questões ambientais e, sobretudo, o ODS 16, que diz respeito à Paz, Justiça e Instituições eficazes”, ressaltou.

A procuradora Geral da República, Raquel Dodge, declarou que a agenda dos ODS deve ser defendida por todos que acreditam em ética, integridade, solidariedade e fraternidade entre os seres humanos e entre os povos. “A iniciativa permite ao Poder Judiciário examinar como ele tem contribuído para o desenvolvimento humano ao resolver conflitos casos complexos, enfrentar corrupção e dispor-se a exercer sua tarefa de pacificação social”, enfatizou.

A Agenda 2030 e os ODS são o acordo mais ambicioso que a comunidade internacional alcançou em sua história, conforme análise da representante do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) no Brasil Katyna Argueta. Segundo ela, esse acordo proporciona mais esperança porque representa uma ferramenta profundamente transformadora. “Esta agenda é uma oportunidade para construir conjuntamente, com todos os setores da sociedade, o país que queremos e merecemos”, concluiu.

A Agenda 2030 da ONU, que contempla os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), é um plano de ação que busca prosperidade para as pessoas e o planeta, fortalecendo a paz universal com mais liberdade. A meta é a erradicação da pobreza, a proteção ao meio ambiente e a promoção do desenvolvimento sustentável em termos econômicos sociais e ambientais. O Judiciário brasileiro é o primeiro país do mundo a indexar mais de 7.000 indicadores aos ODS, sendo mais de 3.000 a atividades jurisdicionais e mais de 3.000, a ações não jurisdicionais.

A íntegra do relatório pode ser acessada aqui.

O portal do CNJ também conta com página, acessível aqui, dedicada aos trabalhos desenvolvidos pelo Comitê.

 Jeferson Melo

Agência CNJ de Notícias

Jeferson Melo  Agência CNJ de Notícias

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